LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE                   

                        SEZIONE SESTA PENALE                         

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:                            

Dott. OLIVA     Bruno              Presidente   del 05/02/2 -  -     

Dott. AGRO'     Antonio Stefano    Consigliere  SENTE -  -           

Dott. MILO      Nicola             Consigliere  N. 00 -  -           

Dott. COLLA     Giorgio            Consigliere  REGISTRO GENER -  -  

Dott. CARCANO   Domenico           Consigliere  N. 024212/2 -  -     

ha pronunciato la seguente:                                          

                      SENTENZA/ORDINANZA

sul ricorso proposto da: 

1) SOCIETA' A.R.I. INTERNATIONAL S.R.L.; 

avverso ORDINANZA del 22/05/2007 TRIB. LIBERTA' di MILANO; 

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. CARCANO DOMENICO; 

sentite  le  conclusioni del P.G. Dr. Ciampoli Luigi che ha  concluso 

per l'inammissibilità del ricorso; 

udito il difensore avv. Villa Attilio. 

                 

Fatto Diritto

Ritenuto che il ricorrente impugna l'ordinanza in epigrafe indicata con quale è stato dichiarata inammissibile annullata la richiesta di riesame proposta contro il sequestro presso banche, adottato dal pubblico ministero, di copia integrale della documentazione relativa a contratti di finanziamento, delle relative provviste e del contenuto delle cassette di sicurezza intestate alla S.r.l. Ari International;
che il giudice del riesame ha dichiarato inammissibile la richiesta di riesame, in quanto il sequestro probatorio è stato adottato ai sensi della disciplina della responsabilità degli enti ex L. n. 231 del 2001, nel cui ambito la L. n. 146 del 2006, art. 10 ha inserito il delitto di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74, trattandosi di reato a natura transnazionale a norma dell'art. 3, stessa legge;
che, ad avviso del giudice del riesame, la società è legittimata a proporre riesame nel rispetto, però, delle formalità stabilite dal citato D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 39 secondo cui l'ente partecipa al procedimento attraverso la persona fisica che lo rappresenta, salvo che la stessa persona risulti imputata del reato da cui dipende l'illecito;
che il limite alla partecipazione dell'ente al procedimento attraverso la persona fisica che lo rappresenta, per il giudice del riesame, non può che valere, in applicazione dell'estensione operata dall'art. 61 c.p.p., anche all'ipotesi in cui il rappresentante dell'ente sia soltanto indagato, posto tra l'altro che la ratio del limite va individuato nella necessità di evitare situazioni di possibile conflitto di interesse con l'ente;
che, pertanto vi è l'impossibilità giuridica di partecipazione al giudizio di accertamento amministrativo del rappresentante dell'ente là dove esso sia non solo imputato ma anche indagato e, in tal caso, l'ente ha la scelta di astenersi dal costituirsi nel procedimento ovvero nominare un altro legale rappresentante dell'ente estraneo ai fatti;
che profili di inammissibilità sono da rilevare anche nelle formalità di costituzione dell'ente nel procedimento, come stabilite dal D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 39, per il quale il difensore deve essere minuto di procura speciale conferita nelle forme di cui all'art. 100 c.p.p. e dunque con scrittura autenticata dal difensore o con atto pubblico;
che tali formalità non sono risultate osservate dalla società Ari International s.r.l., la quale ha proposto riesame ex art. 324 c.p.p. contro il sequestro probatorio de quo mediante il difensore nominato da G.A., attuale legale rappresentante della società, indagato per il reato del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74 per il quale si procede anche nei confronti della società;
che l'adempimento delle formalità anzidette, nel cui ambito rientra anche la nomina di altro legale rappresentante, va rispettata anche nell'ipotesi in cui, dopo l'esecuzione del sequestro, si voglia proporre richiesta di riesame;
che la difesa deduce la violazione di legge in relazione D.Lgs. n. 231 del 2001, artt. 34, 35, 39 e 40 per l'illegittima declaratoria d'inammissibilità della richiesta di riesame, in quanto l'equiparazione ex art. 34, D.Lgs. citato dell'indagato all'imputato portano a ritenere che l'ente possa nominare il proprio difensore nelle forme stabilite dall'art. 96 c.p.p., comma 2;
che, ad avviso della difesa, non vi era obbligo di costituirsi ai sensi del D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 39 e di munirsi si apposita procura speciale, in quanto, secondo la giurisprudenza di legittimità, la richiesta di riesame non può essere considerata un atto personalissimo e correttamente la difesa ha proposto riesame ex art. 96 c.p.p., non essendosi la società costituita;
che il ricorrente deduce la violazione di legge e il difetto di motivazione con riferimento all'omessa notifica dell'informazione di garanzia e sul diritto di difesa nei confronti di Quisqueyana S.p.a.
e Qnect S.r.l., in quanto il decreto di perquisizione riporta le due informative solo nei riguardi dell'indagato-persona fisica e non anche dell'ente indagato, come impongono il D.Lgs. n. 231 del 2001, artt. 34 e 35, la omissione di ogni informazione di garanzia comporta la lesione dei diritti dell'ente indagato e l'impossibilità di costituirsi nelle forme stabilite;
che il ricorrente deduce ancora la violazione di legge e il difetto di motivazione sull'omesso deposito dei decreti di perquisizione e la nullità degli atti consecutivi, circostanza che ha effetti sul diritto di difesa e la partecipazione dell'indagato al procedimento;
che la omessa discovery degli atti a sorpresa ha inciso sulle garanzie da riconoscere alla società Ari International davanti al Tribunale di riesame;
che il ricorrente deduce la violazione di legge e il difetto di motivazione per la mancanza di motivazione in merito al presupposto imprescindibile del fumus commissi delicti;
che si deduce ancora la violazione di legge e il difetto di motivazione in merito alle finalità investigative, in quanto il decreto di sequestro è privo di ogni riferimento alle finalità probatorie del sequestro;
che tale è la sintesi ex art. 173 disp. att. c.p.p., comma 1 delle questioni poste.
Considerato che la inammissibilità della richiesta di riesame è stata correttamente dichiarata dal Tribunale;
che, non è revocare in dubbio, l'ente non può comparire nel procedimento se non mediante una persona fisica che lo rappresenti e, qualora questa ultima sia anch'essa incriminate per gli stessi fatti per i quali si procede a carico dell'ente, la legittimazione del rappresentante legale viene meno per il realizzarsi di un conflitto di interesse, come stabilito della L. n. 231 del 2001, art. 39, comma 1;
che la norma in parola, nel prevedere che l'ente partecipi al procedimento con il proprio rappresentante, esclude poi che ciò possa accadere nel caso in cui questi sia indagata per gli stessi fatti e ciò comporta l'operatività della disciplina civilistica per l'individuazione di altra persona fisica legittimata a rappresentare l'ente;
che la situazione di conflitto d'interessi non può che riguardare, e forse in termini preminenti, anche la fase delle indagini e non soltanto quella tipicamente processuale, in quanto si momento di fondamentale importanza per le acquisizione richieste per gli atti propulsivi del procedimento;
che, nella fattispecie concreta, G.A., legale rappresentate dell'Ari International - come si è detto in narrativa - è indagato per il medesimi fatti associativi e a natura transnazionale, di recente ricondotti L. n. 146 del 2006, ex art. 10 tra i delitti per i quali è chiamato a rispondere l'ente ex L. n. 231 del 2001;
che G.A. ha dato mandato al proprio difensore di proporre richiesta di riesame contro il sequestro, procedimento incidentale per la cui attivazione, dopo l'esecuzione dell'atto "a sorpresa" del sequestro, è richiesta la legittimazione dell'ente nei termini stabiliti, con le relative clausole di esclusone, del richiamato art. 39, comma 1;
che tale carenza di legittimazione comporta l'inammissibilità della richiesta di riesame, nel fattispecie concreta realizzatasi anche per l'inosservanza delle formalità richiesta del secondo comma dello stesso art. 39, formalità pur previste a pena d'inammissibilità la cui carenza assume ulteriore rilievo;
che quanto alle formalità per la regolare costituzione dell'ente, e in particolare alla nomina del difensore ex art. 100 c.p.p., il Tribunale ha correttamente posto in rilievo che esse devono essere applicate nella fase delle indagini, in quanto l'art. 39, comma 2, legge cit. fa riferimento all'intero procedimento disciplinato nel capo 3, del D.Lgs. n. 231 del 2001 il quale ricomprende le indagini preliminari , l'udienza preliminare e il giudizio;
che il ricorso è infondato e, a norma dell'art. 616 c.p.p., il ricorrente va condannato al pagamento delle spese del procedimento.

P.Q.M.