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AMMINISTRATORI SRL RESPONSABILITA’ PERSONALE NEI CONFRONTI DEI CREDITORI SOCIALI
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Amministratori srl responsabilità solidale. La fine delle srl? La situazione attuale ed i rimedi possibili alla luce del diritto societario italiano ed internazionale.
Una nuova norma, quella che determina, in ambito di amministratori di srl responsabilità solidale, di cui pochi conoscono l’esistenza e, soprattutto, l’importanza dirompente, è stata inserita nel nostro codice civile dall’art. 378, 1° co., D.Lgs. 12.1.2019, n. 14, a decorrere dal 16 marzo 2019, ai sensi di quanto disposto dall’art. 389, 2° co., del medesimo D.Lgs. n. 14/2019. Detta norma ha modificato l’art. 2476 c.c. aggiungendovi un comma dall’effetto devastante, il 6: “[6] Gli amministratori rispondono verso i creditori sociali per l’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale. L’azione può essere proposta dai creditori quando il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei loro crediti. La rinunzia all’azione da parte della società non impedisce l’esercizio dell’azione da parte dei creditori sociali. La transazione può essere impugnata dai creditori sociali soltanto con l’azione revocatoria quando ne ricorrono gli estremi.”
Già da una semplice lettura del comma in esame è dato riconoscere immediatamente che le srl (società a responsabilità limitata), di fatto non esistono più, sono divenute delle società di persone o delle ditte individuali.
D’ora in poi gli amministratori delle srl risponderanno con il loro intero patrimonio personale dei debiti sociali!
Srl non vuole più dire società a responsabilità limitata, cambio epocale, gravido di conseguenze tutte assolutamente negative, per l’economia, già asfittica, italiana, ma la norma è questa. Con il nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, la responsabilità travalica la società e passa direttamente e totalmente sugli amministratori, che infatti, proprio per questo, non sono più minimamente disponibili per chi, proprietario della società, gradirebbe in consiglio professionisti capaci di dare un valido contributo alla gestione.
Ma gli effetti di questa nuova norma stanno addirittura facendo fuggire gli amministratori e gli investitori stranieri che sono nei consigli di amministrazione di pmi italiane, in cui gruppi internazionali hanno investito.
RESPONSABILITA’ PERSONALE DEGLI AMMINISTRATORI E DEI SOCI PER I DEBITI SOCIALI
Il D.Lgs. 12.1.2019, n. 14 ha introdotto un nuovo comma (sesto) al presente articolo, che entrerà in vigore decorsi 30 giorni dalla pubblicazione in G.U., che letteralmente riproduce il contenuto dell’art. 2394 in tema di Spa. Con questa modifica, il Legislatore ha voluto superare i dubbi interpretativi che, in assenza di una specifica norma in materia di Srl, riguardavano l’applicabilità o meno ad esse dell’art. 2394. È oggi quindi espressamente previsto che gli amministratori di Srl rispondano nei confronti dei creditori sociali qualora il patrimonio sociale dovesse risultare insufficiente per il soddisfacimento del loro credito.
In merito alla responsabilità degli amministratori occorre distinguere tra:
1) responsabilità verso la società;
2) responsabilità verso singoli soci o terzi;
3) responsabilità verso i creditori sociali.
La legittimazione all’azione sociale è estesa ad ogni socio qualunque sia la sua quota.
Strumentale all’effettività dell’azione del socio è il suo potere di controllo che non dipende dall’entità della quota e non ha limiti di consultazione. In caso di comproprietà della quota il diritto spetta al rappresentante comune.
La responsabilità verso i terzi è extracontrattuale che dà luogo ad azione individuale.
Per quanto riguarda la responsabilità verso i creditori sociali, non è disciplinata l’azione da parte di questi. La dottrina e la giurisprudenza ammettono comunque l’azione di responsabilità da parte dei creditori sociali qualificandola come azione di responsabilità extra-contrattuale per lesione di un diritto di credito.
Anche i soci non amministratori sono responsabili qualora abbiano deciso o autorizzato atti dannosi per la società, i creditori, i singoli soci e terzi.
In altre parole il significato semantico stesso delle parole “società a responsabilità limitata” perde, alla luce della novella, ogni e qualsiasi significato. Gli amministratori ed i soci non avranno più nessuna limitazione di responsabilità, ma risponderanno in toto con l’intero loro patrimonio dei debiti sociali.
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LE DEVASTANTI CONSEGUENZE PRATICHE DELLA RIFORMA IN TEMA DI RESPONSABILITA’ PERSONALE DEGLI AMMINISTRATORI E DEI SOCI
Importantissima è la disposizione del penultimo comma dell’art. 2476, ove si afferma la responsabilità solidale con gli amministratori dei soci che intenzionalmente hanno contribuito al compimento di atti dannosi per la società, i soci o i terzi. Si tiene in tal modo conto delle caratteristiche del tipo societario in questione e della circostanza che nella concreta realtà in esso molto spesso l’effettivo potere di amministrazione non corrisponde all’assunzione della relativa veste formale e che, pertanto, la mancata assunzione della prima non può divenire un facile strumento per eludere la responsabilità che deve incombere su chi la società effettivamente gestisce. La responsabilità solidale degli amministratori della s.r.l. per i danni derivanti dall’inosservanza dei doveri imposti dalla legge e dall’atto costitutivo per l’amministrazione della società non costituisce una forma di responsabilità oggettiva posto che l’esonero da responsabilità previsto dall’art. 2476 c.c. non è ancorato al mero procedimento di rituale verbalizzazione del dissenso in occasione del consiglio di amministrazione deliberante, ma all’effettiva mancanza di qualsiasi profilo di colpa.
Con l’assunzione di tali rischi, nessuno vuole e vorrà più fare l’amministratore di pmi, che sono la stragrande maggioranza del sistema economico italiano, e si otterrà anche la conseguenza della concreta impossibilità di fare ricorso al già risicato credito bancario. La fine, nel concreto, di ciò che restava dell’imprenditoria italiana.
La novità più eclatante della scellerata riforma consiste nel fatto che, se sino al al marzo 2019 l’azione contro amministratori e sindaci poteva essere proposta esclusivamente dalle società stesse, evento rarissimo perché spesso vi era e vi è una coincidenza fra amministratori e proprietari dell’azienda. Ora invece saranno i creditori che potranno attaccare amministratori e revisori se non sono riusciti a conservare il patrimonio societario. Ma una pmi può entrare in difficoltà finanziaria e patrimoniale per molte cause, senza che vi sia responsabilità degli amministratori e revisori: ciò nonostante gli stessi risponderanno innanzi ai creditori della società, e risponderanno con tutto il loro patrimonio personale.
E non pensiate che si tratti solo di ragionamenti pessimistici, la Cassazione si è già espressa in proposito, affermando una totale e completa responsabilità dei soci e degli amministratori di srkl nei confronti dei terzi creditori: “L’azione di responsabilità promossa ai sensi dell’art. 2394, comma 2, c.c. dai creditori sociali (o anche solo da uno di essi in rappresentanza di tutti) nei confronti degli amministratori e/o dei sindaci prescinde dal mancato pagamento di un determinato credito e dall’escussione infruttuosa del patrimonio sociale e presuppone, invece, la dimostrazione che – in conseguenza dell’inadempimento delle obbligazioni ex artt. 2476, comma 1, e 2486 c.c. (incombenti anche sugli organi sociali di una società cooperativa ex art. 2519, comma 2, c.c.) – si sia perduta la garanzia patrimoniale generica e, cioè, che, per l’eccedenza delle passività sulle attività, il patrimonio sociale sia divenuto insufficiente a soddisfare le ragioni del ceto creditorio, situazione non necessariamente coincidente con lo stato di insolvenza o con la perdita integrale del capitale sociale.” Cass. civ. Sez. III Ord., 07/11/2019, n. 28613
STABILE ORGANIZZAZIONE DI SOCIETA’ ESTERA IN ITALIA E RESPONSABILITA’ DEGLI AMMINISTRATORI
Abbiamo già parlato in un altro nostro articolo di stabile organizzazione di società estera in Italia, a cui rimandiamo per la definizione e la valenza della stessa, ci si domanda ora, alla luce della nuova normativa, ed alla luce dell’inesistenza, in Italia, di un soggetto che sia formalmente il rappresentante della branch (essendo quest’ultima esistente soltanto dal punto di vista fiscale) chi ( e si vi sia chi )debba rispondere dei rigori imposti dall novella normativa. Difficile rispondere, essendo la riforma troppo recente e non essendoci giurisprudenza in merito, ragioneremo dunque per analogia, guardando le sentenze che hanno valutato la possibilità di fare fallire stabili organizzazioni di società estere in Italia. Devono distinguersi due casi:
I) fallimento dichiarato dallo stato estero in cui ha sede la casa madre e vi è il C.O.M.I. [Center Of Main Interests], estensione alla sede di stabile organizzazione italiana. Ammissibile. Si ricordi Corte di Cassazione, Sez. Un., sentenza 29 ottobre 2015, n. 22093, che ha deliberato il basilare principio di diritto per cui: ” Nel caso in cui, nei confronti di una società a responsabilità limitata avente sede statutaria e struttura produttiva in Italia – facente parte di un gruppo di imprese partecipate totalitariamente da una holding finanziaria di diritto belga -, sia stata aperta una procedura di insolvenza principale dal Giudice francese in base all’individuazione in Francia del centro degli interessi principali della stessa società, ai sensi dell’art. 3, paragrafo 1, del Regolamento (CE) n. 1346/2000 del Consiglio, del 29 maggio 2000, relativo alle procedure di insolvenza – individuazione incontestabile da parte di tutti gli altri Stati membri, ai sensi del combinato disposto degli artt. 16, § 1, e 17, § 1, del Regolamento -, l’apertura di tale procedura non osta a che il Giudice italiano apra successivamente nei confronti della società medesima una procedura di insolvenza secondaria ai sensi dell’art. 3, paragrafo 2, dello stesso Regolamento, all’unica condizione che detta società sia qualificabile come “dipendenza”, ai sensi del combinato disposto dell’art. 2, lettera h), e dello stesso art. 3, paragrafo 2, del Regolamento medesimo, come interpretato dalla Corte di giustizia dell’Unione europea con la sentenza 4 settembre 2014, pronunciata nella causa C-327/13, secondo la quale “l’articolo 3, paragrafo 2, del regolamento (CE) n. 1346/2000 del Consiglio, del 29 maggio 2000, relativo alle procedure di insolvenza, dev’essere interpretato nel senso che, in caso di messa in liquidazione di una società in uno Stato membro diverso da quello dove essa ha la sua sede legale, detta società può essere oggetto anche di una procedura secondaria di insolvenza nell’altro Stato membro, dove essa ha la sua sede legale e dove è dotata di personalità giuridica“.
II) Richiesta di fallimento proveniente dall’Italia contro una stabile organizzazione di una società estera in Italia. Qui il problema è decisamente più complesso, ma vi è stato un recente caso, deciso dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, il caso Polbud, Corte giustizia Unione Europea Grande Sez., 25/10/2017, n. 106, che ha così deciso: “Gli articoli 49 e 54 TFUE devono essere interpretati nel senso che la libertà di stabilimento è applicabile al trasferimento della sede legale di una società costituita ai sensi del diritto di uno Stato membro verso il territorio di un altro Stato membro, ai fini della sua trasformazione, conformemente alle condizioni poste dalla legislazione di tale secondo Stato membro, in una società soggetta al diritto di quest’ultimo, senza spostamento della sede effettiva della citata società.”
In altre parole, grazie a questa sentenza si sono evidenziati i seguenti principi di diritto, da cui anche il legislatore italiano, e l’interprete, non potranno distanziarsi:
Divieto di restrizioni “generali” al trasferimento di sede legale all’estero
Alla Corte è stata poi sottoposta la questione “se uno Stato membro possa adottare misure atte a impedire che, in presenza delle possibilità offerte dal Trattato, i suoi cittadini tentino di sottrarsi abusivamente all’impero della propria legge nazionale, tenuto conto del fatto che, secondo una consolidata giurisprudenza, uno Stato membro può adottare simili misure”. La risposta dei giudici è, ovviamente, di segno affermativo. Tuttavia, la Corte conclude che “tale normativa prevede, generalmente, un obbligo di liquidazione, senza tener conto del rischio effettivo di una lesione degli interessi dei creditori, dei soci di minoranza e dei dipendenti e senza che sia consentito optare per misure meno restrittive capaci di salvaguardare detti interessi”; dunque, finisce per includere una previsione che si risolve in “una presunzione generale di esistenza di un abuso”, come tale sproporzionata.
In altre parole, gli Stati membri possono sì introdurre disposizioni a tutela di interessi generali, ma debbono individuare misure specifiche idonee a proteggerli, senza incidere in via generale sulla possibilità di deliberare ed attuare il trasferimento della sede all’estero.
Libertà di trasferimento della sede e trasferimento del COMI in rapporto al Reg. UE n. 848/2015
Libertà di stabilimento e protezione dei terzi sono a rischio di confliggere sempre più allorché un’impresa si approssimi all’insolvenza e neppure il legislatore UE si è sottratto all’onere di ricercare una composizione equa degli interessi in gioco. Per situazioni di quel tipo è stata introdotta la disciplina dell’insolvenza contenuta nel Reg. UE 20 maggio 2015, n. 848, che appronta norme (inderogabili) volte ad impedire l’effetto di law shopping dei trasferimenti transfrontalieri, ivi compresi quelli “trasformativi”, in danno dei creditori e degli altri terzi, quando la società si trovi in situazioni di pre-insolvenza o di insolvenza. Da un lato, infatti, consente di aprire procedure di insolvenza a carico delle società anche in Stati diversi da quello in cui è collocata la sede legale, posto che radica la giurisdizione concorsuale sulla base del criterio del centre of main interests, collegando alla sede legale soltanto una presunzione superabile; dall’altro, sancisce l’inapplicabilità di tale presunzione se i trasferimenti della sede siano stati compiuti nei tre mesi anteriori al deposito della domanda di apertura della procedura d’insolvenza.
Con il trasferimento della sede legale, pur nella permanenza del COMI nello Stato di provenienza, muta la lex societatis e, quindi, possono modificarsi le regole concretamente applicabili alle condotte degli organi sociali pregiudizievoli per la società, i soci, i creditori e, più in generale, i terzi.
In altre parole, coordinando la decisione in commento con quanto emerge dal citato precedente del 2015, emerge un approccio del diritto UE che si sostanzia nel riconoscimento della libertà di mutare efficacemente – per mezzo del trasferimento di sede in altro Stato membro – lo statuto personale della società anche prossime all’insolvenza, sotto condizione che non risulti la volontà di conseguire vantaggi qualificabili come abusivi, perché lesivi dell’affidamento dei terzi nell’applicazione di determinate regole ai loro rapporti con la società trasferita ed i suoi organi. In questo senso il problema di rapporti tra leggi applicabili, potenzialmente in contrasto, non è risolto per mezzo della preminenza della libertà di stabilimento, in quanto essa non si spinge sino a consentire di adottare condotte pregiudizievoli per i terzi in situazioni d’insolvenza.
In considerazione di quanto esposto nei paragrafi che precedono è evidente che, la Corte di Giustizia è giunta a riconoscere che “il fatto di stabilire la sede, legale o effettiva, di una società, in conformità alla legislazione di uno Stato membro, al fine di beneficiare di una legislazione più vantaggiosa, non può costituire di per sé un abuso del diritto di stabilimento”.
La sentenza Polbud ed il diritto italiano
Tutto questo porta a concludere che, alla luce del disposto del 3° comma dell’art. 25, L. n. 218/1995 che subordina l’efficacia del trasferimento della sede legale di una società italiana all’estero alla “conformità alle leggi” italiana e dello Stato di destinazione, esso sia sempre efficace, quando avvenga verso uno Stato membro UE e con l’osservanza anche delle formalità previste dalla legge di quello Stato, salvo che non ricorrano gli (eccezionali) estremi di un abuso.
Infatti, l’ampiezza della libertà di stabilimento riconosciuta con la sentenza in commento, che sgombra assai il campo delle restrizioni “in uscita”, consentendo anche il trasferimento di sede al solo fine del mutamento della lex societatis, contribuisce a realizzare su tutto il territorio UE il quadro giuridico di “doppia conformità” necessario ad escludere che possano darsi casi di ricollocazione della sede sociale intra-UE senza recepimento della continuità tra il soggetto iscritto nel paese di destinazione con quello cancellato nel paese di provenienza, finendo così per essere d’ora in poi superfluo – ma solo in ambito UE – il “filtro” di adeguatezza della disciplina del paese di destinazione ai fini della valutazione di efficacia del trasferimento.
CONCLUSIONI: CONVIENE LAVORARE CON UNA STABILE ORGANIZZAZIONE DI UNA SOCIETA’ ESTERA IN ITALIA?
Presto per dirlo concretamente alla luce della modifica legislativa, sicuramente però è possibile affermare come, anche alla luce della giurisprudenza europea, non è azzardato ipotizzare che la libertà d’azione (anche in punto ai pagamenti contributivi inb capo ai soci esteri) consentita dalla legislazione Europea alle S.O., contemperate con la libertà di stabilimento commerciale nel territorio comunitario, possa essere legalmente utilizzata (in presenza di una valutazione esatta dell’andamento aziendale precedente e susseguente al sorgere della Stabile Organizzazione) per mitigare le responsabilità esistenti in Italia in capo agli amministratori di SRL.
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