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Trading online e abusivismo finanziario

Trading online e abusivismo finanziario

TRADING ONLINE E ABUSIVISMO FINANZIARIO

Gentili lettori, attualmente sono centinaia i siti che propongono l’effettuazione di operazioni di trading online, con la promessa di guadagni mirabolanti, investendo nei mercati globali tramite piattaforme di attività di trading online a volte gestite da società con sedi sia estere che italiane, a volte addirittura da semplici persone fisiche.

Ma è tutto regolare? Investire tramite attività di trading online con società sconosciute vi sottopone a dei rischi? Se sì quali? Sono attività corrette e legali o sfociano in reati quali la truffa e l’abusivismo finanziario? Come deve comportarsi l’investitore oculato? L’investitore rischia di perdere i suoi soldi? Un trading online non autorizzato può consistere nel reato sia di truffa che di abusivismo finanziario? Questo studio vuole rispondere a questi quesiti.

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ABUSIVISMO FINANZIARIO, ART. 166 D.Lgs 59/1998, TRUFFA ART. 640 C.P.

TRADING ON LINE COSA E’

Ricordiamoci che l’attività di trading online (TOL), consistente nella raccolta di risparmio da parte del pubblico indeterminato, ad opera di una persona giuridica o fisica, al fine di investirlo tramite attività di trading al fine di ottenere dei guadagni da riversare, detratte le commissioni, all’investitore, è attività riservata, per legge, esclusivamente a banche e intermediari autorizzati. In definitiva quindi il trading online è una negoziazione telematica di titoli finanziari, quindi un un servizio fornito da società finanziare autorizzate da Consob che consiste nel mettere a disposizione dei clienti privati un programma per computer (o piattaforma) che, attraverso la connessione a Internet, permette di visualizzare i titoli presenti su numerosi mercati borsistici italiani ed esteri, e di acquistarli e venderli nel giro di pochi centesimi di secondo. Queste società sono chiamate “broker online” (intermediari digitali) e chiedono una commissione su ogni ordine di acquisto e di vendita inviato in Borsa. I broker possono essere banche e offrire quindi anche servizi bancari come conti remunerati, carte di credito, prestiti, mutui e altro, oppure essere SIM o società estere specializzate nel solo trading online.

TRADING ONLINE LE AUTORIZZAZIONI

Chiunque effettui attività di raccolta e gestione del risparmio deve essere autorizzato ai sensi del DECRETO LEGISLATIVO 24 febbraio 1998, n. 58. Le piattaforme che offrono attività di trading online devono essere autorizzate dall’autorità finanziaria dello Stato in cui hanno sede, in italia dalla CONSOB, in Europa, esemplificativamente, dette autorizzazioni sono rilasciate da altri enti: Cyprus Securities and Exchange Commission (CySEC) nel caso di piattaforme che si rifanno alla legislazione di Cipro; dalla Vigilanza sul mercato finanziario del Liechtenstein – Finanzmarktaufsicht (FMA- LI), nel caso di piattaforme che si rifanno alla legislazione del Liechtenstein; dalla Malta Financial Services Authority (MFSA) nel caso di broker che hanno residenza fiscale sull’isola di Malta e dalla Autorità finanziaria (FCA) inglese nel caso di piattaforme per fare trading online da casa che hanno residenza in Gran Bretagna, vi sono inoltre l’Autorité des Marchés Financiers francese (AMF), la tedesca Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin), la spagnola Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), la portoghese Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM) e l’austriaca Finanzmarkt Österreich (FMA).

Chiunque effettui quindi tali attività di trading online in mancanza dell’autorizzazione richiesta è quindi abusivo e viole l’art. 166 del D.lgs citato che recita:

“Art. 166

1. E’ punito con la reclusione da uno a otto anni e con la multa da euro quattromila a euro diecimila chiunque, senza esservi abilitato ai sensi del presente decreto:

a) svolge servizi o attività di investimento o di gestione collettiva del risparmio;

b) offre in Italia quote o azioni di OICR;

c) offre fuori sede, ovvero promuove o colloca mediante tecniche di comunicazione a distanza, prodotti finanziari o strumenti finanziari o servizi o attività di investimento.

c-bis) svolge servizi di comunicazione dati.

2. Con la stessa pena è punito chiunque esercita l’attività di consulente finanziario abilitato all’offerta fuori sede senza essere iscritto nell’albo indicato dall’articolo 31.

2-bis. Con la stessa pena e’ punito chiunque esercita l’attivita’ di controparte centrale di cui al regolamento (UE) n. 648/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 4 luglio 2012, senza aver ottenuto la preventiva autorizzazione ivi prevista.

3. Se vi è fondato sospetto che una società svolga servizi o attività di investimento o il servizio di gestione collettiva del risparmio o i servizi di comunicazione dati ovvero l’attivita’ di cui al comma 2-bis senza esservi abilitata ai sensi del presente decreto, la Banca d’Italia o la Consob denunziano i fatti al pubblico ministero ai fini dell’adozione dei provvedimenti previsti dall’articolo 2409 del codice civile ovvero possono richiedere al tribunale l’adozione dei medesimi provvedimenti. Le spese per l’ispezione sono a carico della società.”

conto esteroTRADING ONLINE ? : ATTENTO ALLE TRUFFE!

Chiarito quindi questo aspetto possiamo affermare che l’investitore oculato deve verificare che il consulente finanziario a cui affida i propri risparmi tramite il trading online deve essere in possesso di una di queste autorizzazioni (o di analoghe per il mercato extraeuropeo), diversamente si è preda di un operatore abusivo, non controllato, e la probabilità di perdere l’intero investimento è fortissima.

TRADING ON LINE ABUSIVO: COSA SUCCEDE AI SOLDI DELL’INVESTITORE?

Chiarito l’aspetto che chiunque voglia investire e gestire il denaro altrui tramite attività di trading on line, resta ora da capire cosa è probabile che accada al danaro investito tramite operatori non autorizzati. Si aprono tre distinti scenari:

  • se si è fortunati il trader abusivo vi investe bene il danaro e ve lo fa fruttare, e l’investitore incassa (ma gli si pone il problema fiscale di come tassare le plusvalenze-rischiando problemi fiscali). Scenario poco frequente.

  • Se si è meno fortunati il trader abusivo investe male il vostro danaro e, pur non trattenendolo per sè, ve lo perde in tutto o in parte. In tal caso vi assorbirete le perdite e cercherete di rivalervi sul trader, che però si rivelerà inesorabilmente o una società vuota o una persona fisica impossidente. Scenario frequente.
  • Se si è sfortunati il trader abusivo tratterà per sè tutte le somme conferitegli dall’investitore, facendogli credere di avere effettuato dei grandi guadagni e poi sparirà nel nulla con tutti i soldi. Scenario molto frequente.

CONCORSO DI ABUSIVISMO FINANZIARIO E TRUFFA

Se nei primi due casi il consulente finanziario abusivo ha effettuato l’abusivismo finanziario, nel terzo caso avrà commesso sia il reato di abusivismo finanziario che quello di truffa, reati che possono benissimo coesistere. Infatti è evidente che l’abusivo ha violato l’art. 81 c.p.v., 640 c.p. I Comma, perché, in qualità di finto promotore finanziario, con più azioni esecutive di un medesimo disegno criminoso, con artifizi e raggiri consistiti nel prospettare all’investitore che le somme consegnate sarebbero state dallo stesso investite, nella sua qualità di consulente finanziario; prometteva una percentuale di plusvalenza, inducendo in errore la persona offesa, procurandosi pertanto un ingiusto profitto consistito nel conseguire la disponibilità delle somme da costei conferitegli, con pari danno per la persona offesa medesima, nonché del delitto p. e p. dall’art. 166 primo comma lettera A D.Lgs. n. 58/1998, per avere mediante la condotta descritta sopra esercitato abusivamente l’attività di gestione collettiva del risparmio.

TRUFFA: NON APPROPRIAZIONE INDEBITA

Pare essere senz’altro corretta la configurazione del reato di truffa. In particolare si deve escludere che si sia trattato di semplice appropriazione indebita delle somma affidate dall’investitore al consulente abusivo perché le investisse. Il soggetto privo di autorizzazione ha, invero, esercitato anche artifizi e raggiri e dunque realizzato la condotta tipica, appunto, della truffa, inducendo in errore la vittima facendo credere che avrebbe investito il suo danaro in operazioni di trading online, suffragando inoltre l’esistenza di tali (in realtà inesistenti) investimenti, con comunicazioni via e-mail e (solitamente) via WhatsApp, facendo credere all’investitore che avrebbe avuto delle altissime prospettive di guadagno future alla maturazione di interessi. Si tratta, come è evidente, di artifizi finalizzati all’inganno. Quanto ai raggiri è evidente che il consulente abusivo non solo non ha la benché minima autorizzazione per poter investire somme di danaro, ma che si è prodigato per convincere l’investitore che sarebbe riuscito a procurare a lui tassi di interesse altissimi tramite attività di trading online, in realtà mai espletate.

trading onlineTRUFFA ED INGENUITÀ DELLA VITTIMA

Molte persone truffate con false attività di trading online temono di presentare denunzia ritenendo, falsamente, che la loro inesperienza ed ingenuità nell’affidarsi al trader truffatore sia quasi una sorta di discolpa per costui. Non è così!

Come è noto l’ingenuità della vittima non esclude ma anzi accentua l’idoneità offensiva della condotta tipica della truffa, che deve essere valutata anche in relazione alle caratteristiche specifiche del soggetto passivo (ex plurimiis Cass, IV, n. 25649/03).

ABUSIVISMO FINANZIARIO IN CONCORSO CON LA TRUFFA

Si deve ritenere altresì che la stessa condotta integri anche il reato, concorrente, dell’abusivismo finanziario.

Difatti il reato di cui all’art. 166 D.Lgs 59/1998 si realizza sia quando viene commesso da soggetti privi di abilitazione o di iscrizione all’Albo di Consulenti Finanziari, sia anche quando tali soggetti siano iscritti ma violino egualmente la norma di cui all’art. 166 citato. A maggior ragione quindi quando si ha a che fare con un soggetto che non sia mai stato iscritto all’Albo dei Consulenti Finanziari, e come tale non fosse abilitato alla raccolta del risparmio, il reato è perfezionato.

Qualsiasi raccolta collettiva del risparmio, sotto qualsiasi forma avvenga, commessa da soggetto non abilitato integra il reato di abusivismo finanziario. Inoltre dobbiamo considerare che l’effettivo investimento in prodotti finanziari (od altro genere) non è nemmeno necessario affinché si realizzi il reato, poiché si tratta di reato di pericolo, che quindi si consuma a prescindere dalla destinazione del denaro raccolto all’investimento pattuito o ad investimento diverso o, infine, alla semplice appropriazione da parte del soggetto agente.

Fra le tante Cass. Sez. V n. 22597/12: “in tema di intermediazione finanziaria, il reato di pericolo di abusivismo finanziario è integrato dal comportamento del soggetto che, non abilitato, stipuli con i clienti un contratto di gestione degli investimenti, cioè trasferimenti di risorse economiche mobiliari dell’altro contraente, con la prospettiva – reale o fittizia – di profitti e percepisca le somme di denaro a tal fine. Non ha rilevanza in qual modo – fedele o infedele – sia avvenuta la gestione dei risparmi degli investitori. Il mancato effettivo investimento o comunque l’infedele gestione dei risparmi del contraente si è rivelata inoltre come attività realizzatrice, unitamente a specifici artifici e raggiri, di ipotesi di truffa. In questo contesto di progressiva illiceità dal reato di pericolo si è passato al reato di danno” (conforme Cass. N. 31893/07).

Nel caso quindi in cui all’abusiva raccolta del risparmio segua anche una sua gestione infedele, ossia difforme da quanto pattuito con il risparmiatore, al fatto tipico del reato di cui all’art. 166 si aggiungono altri elementi tipici del reato di truffa (la condotta di inganno tramite raggiri, il danno per il risparmiatore ed il corrispondente profitto per il promotore) non vi è, peraltro, un rapporto di continenza o di specialità tra le due fattispecie, poiché non solo la condotta di abusivismo finanziario può essere realizzata senza inganno né danno/profitto, ma, ovviamente, il fatto tipico della truffa si può realizzare nell’ambito dei rapporti obbligatori più disparati, diversi da quelli dell’intermediazione finanziaria. Nel caso in cui l’azione criminosa realizzi le condotte tipiche di entrambi i reati vi sarà il concorso formale degli stessi (Cass. 22419/03).

Sotto altro aspetto, per la realizzazione del reato di cui all’art. 166 non è neppure necessario che l’agente concluda con la vittima un vero e proprio contratto di investimento, essendo sufficiente che si faccia consegnare somme di danaro con l’aspettativa, per il risparmiatore, di ottenere un profitto in corrispettivo di un suo impiego rischioso: si deve intendere per investimento di natura finanziaria ogni conferimento di una somma di denaro da parte del risparmiatore con un’aspettativa di profitto o remunerazione ovvero di utilità, unita ad un rischio, a fronte delle disponibilità impiegate in un dato intervallo temporale. Né rileva, a tale fine, l’effettivo impiego di quanto versato dal cliente nello strumento finanziario prospettato dal promotore abusivo che costituisce post factum estraneo alla struttura del reato in questione (Cass. 28157/15);

In finale e per ciò che concerne il decorso della prescrizione, bisogna ricordare che il reato di esercizio abusivo di intermediazione finanziaria, previsto dall’art. 166 del D.Lgs. n. 58 del 1998, è un reato di pericolo a consumazione prolungata, nel quale deve distinguersi il perfezionamento della fattispecie, coincidente con il momento di realizzazione di tutti i suoi elementi costitutivi, dalla consumazione, che, invece, si realizza quando si siano prodotte tutte le conseguenze della condotta illecita, dall’ultima delle quali si deve far decorrere il termine per la prescrizione. Quindi il reato si ritiene perfezionato nel momento in cui viene conferito all’imputato l’incarico di investire le somme affidategli dai clienti, ma si consumato fino al momento in cui quell’incarico sia stato concretamento svolto.

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6 commenti

  1. sono stato vittima all’estero di investimento di trading fraudolento, sono spariti tutti alla fine ,la società AXECC,
    successivamente, non ricordo in che modo, sono stato contattato dalla finantik ( http://www.finamtik.com) ed un collaboratore di questa, mi ha proposto investimenti , ma inizialmente ho dettto no perchè avevop appena subito una truffa, e lui mi ha proposto un avvocanto che mi a contattato dicedo di chiamarsi miche santini,
    mi ha inviato fari messaggi su whatshapp ed un cntratto da firmare per il recupero dell’investimento perso con la aexcc, dopo mesi di messaggi e dfalse lotte intribunale per il mio recupero, si è manifestato tutto falso, nel frattempo mi hanno convinto ad investire sulla piattaforma ed il trader al quale mi hanno affidato, mi ha indotto in 2 progetti, in effetti , penso virtualmente questi progett hanno prodotto ottimi guadagni, per ora la piattaforma è tutt’ora aperta,dove risultano i soldi investiti e gli utili, ma hop fatto richiesta di prelievo alcune volte, ma sono spariti tutti. Cosa mi consiglia? ho tutti i bonifici effettuati a globalix ltd, tramite dixipay .
    Grazie

  2. Buongiorno, siamo un eterogeneo gruppo di trader che vorrebbe costituire una società Ltd. Inglese con il preciso ed unico intento di effettuare operazioni di trading online speculativo. Vorremmo poter incaricare un trader esperto a effettuare le operazioni sul conto di trading della società. Il trader che vorremmo incaricare non è in possesso di alcuna autorizzazione specifica rilasciata dalle Autorità né italiane né estere. Si può configurare a suo carico l’accusa di illecita gestione di portafoglio? Se l’attività fosse lecita, In che modo possiamo retribuire il lavoro svolto per la società? A stipendio fisso e predeterminato, oppure anche in percentuale sugli importi “tradati”? Potrebbe occuparsi professionalmente della pratica? Quali sarebbero, eventualmente, i costi da sostenere?

  3. Grignolio Paolo

    Buongiorno,
    Le sarei grato se rispondesse a un mio quesito.
    Siamo un gruppo di privati (nel senso che non abbiamo costituito una società) che sta costruendo un programma che esegue operazioni di trading. Detto programma è installato su un server e gestito da uno del gruppo che è in grado di programmare, gli altri danno il loro contributo, ognuno per le proprie competenze al fine di migliorare il sistema. Attraverso un secondo programma, che ciascuno installa sul proprio PC, gli ordini eseguiti dal server vengono copiati su ciascun PC. Essendo, per quel che mi è parso di capire, reato il copy trading la nostra attività può essere considerata rientrante in questo campo?
    Grazie anticipate per la gentile attenzione.
    Paolo Grignolio

    • Gentile Sig. Paolo, il copy trading non è reato, in particolar modo quando vi è assenso fra il trader “maestro” e coloro che copiano le sue operazioni, pagando una commissione: reato di abusivismo finanziario vi è invece qualora voi cerchiate di vendere il servizio di copy (o mirror) trading a terze persone, senza che il trader maestro sia autorizzato CONSOB. L’Autorità di Vigilanza sui Mercati e gli Intermediari finanziari ha richiamato una decisione della European Securities and Markets Authority (l’Autorità Europea), stabilendo che lo svolgimento dell’attività di esecuzione automatica dei segnali di trading (definita nella prassi operativa come “auto-trading” o “mirror trading”) si configura come un servizio di gestione di portafogli (Articolo 4(1)(9) della direttiva 2004/39/CE, MiFID). In particolare si tratta dell’automatica esecuzione di segnali di trading (acquisto/vendita di strumenti finanziari) proposti da soggetti terzi (cd. “fornitori di segnali”), senza che il cliente debba ulteriormente intervenire in fase di trasmissione della decisione di investimento all’intermediario negoziatore. Questo chiarimento di fatto stabilisce che il Mirror Trading non potrà essere offerto da chi non è abilitato alla gestione. “
      Il potere-dovere del prestatore del servizio di tradurre in operatività i “consigli” resi dai fornitori di segnali, riscontrato nello schema operativo in oggetto, integra però un’attività di gestione, su base discrezionale e individualizzata, di portafogli di investimento nell’ambito di un mandato appositamente conferito dal cliente. Di conseguenza, conformemente alle espresse indicazioni rese dall’Esma, tutti i soggetti che intendono prestare professionalmente il servizio di esecuzione automatica di segnali di trading nei confronti del pubblico (italiano) devono essere dotati della necessaria autorizzazione rilasciata dalle competenti Autorità e rispettare le pertinenti regole di condotta. In tale contesto, l’Esma ha altresì chiarito che la riconducibilità di tale attività al servizio di investimento della gestione di portafogli non viene meno ove sia prevista la possibilità per il cliente di fissare a priori specifici parametri per le successive negoziazioni (come ad esempio l’importo che intende investire o la perdita massima tollerata).
      In definitiva l’attività così come da voi ipotizzata pare non essere lecita.

      I migliori saluti.

      http://www.avvocatobertaggia.org

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