TRUST ATTI DI DESTINAZIONE
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Gentili lettori, spesso sentiamo parlare di trust e di atti di destinazione, tutti volti (in taluni casi giustamente, in altri no) a creare dei vincoli su patrimoni immobiliari al fine di vederli tutelati dalle pretese di terzi, attuali e future: con un utilizzo quindi, a nostro parere improprio, come strumenti di tutela patrimoniale.
Articolo a cura dell‘Avvocato Bertaggia di Ferrara.
Sorge spontanea una domanda, il trust e gli atti di destinazione, sono atti utili e legali al fine di ottenere una reale tutela patrimoniale ed immobiliare in capo ad un soggetto fisico o giuridico?
La risposta, secondo noi, è altamente dubitativa, dubitiamo di tutto ciò che è vincolo, e che, comunque, viene usato per scopi completamente differenti da quelli per cui è nato e viene riconosciuto, in particolar modo nel paese di origine: evidentemente ci si riferisce al trust, ma analogo discorso può farsi per gli atti di destinazione di cui all’art. 2645 ter c.c..
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TRUST ATTI DESTINAZIONE: TRIBUNALE DI REGGIO EMILIA SEZ II 10.03.15 N. 399
Prendiamo spunto, nella nostra disamina, da una recente (e significativa) sentenza di merito, quella del Tribunale di Reggio Emilia sez. II, 10/03/2015, n. 399.
Fondamentalmente nella stessa si eccepisce che OMISSIS “Da una prima angolazione, si osserva infatti che, in assenza di pronunce della Suprema Corte sul punto, la maggioritaria tesi giurisprudenziale di merito ha ritenuto che l’art. 2645 ter c.c. non riconosce la possibilità dell’autodestinazione unilaterale di un bene già di proprietà della parte, tramite un negozio destinatorio puro.
Diversamente opinando, infatti, verrebbe scardinato dalle fondamenta il sistema fondato sul principio, codificato dall’art. 2740 c.c., della responsabilità patrimoniale illimitata e del carattere eccezionale delle fattispecie limitative di tale responsabilità, atteso che, in forza di una semplice volontà unilaterale del debitore, una porzione o financo l’integralità del suo patrimonio, sarebbero sottratti alla garanzia dei propri creditori.
Pertanto, la portata applicativa della norma, da intendersi come sugli effetti e non sugli atti, deve essere interpretata in senso restrittivo, e quindi limitata alle sole ipotesi di destinazione traslativa collegata ad altra fattispecie negoziale tipica od atipica dotata di autonoma causa (in questi termini, cfr. Trib. Santa Maria Capua a Vetere ord. collegiale 6/3/2014 e ord. 28/11/2013, Trib. Bari 23/5/2014, Trib. Trieste dec. 7/4/2006; per questo Tribunale, cfr. poi Trib. Reggio Emilia ord. 12/5/2014, dec. 27/1/2014, dec. 26/11/2012, dec. 22/6/2012, ord. 23-26/3/2007).“
TRUST ATTI DI DESTINAZIONE. LA CONTRARIETÀ DEGLI ATTI DI DESTINAZIONE E DEL TRUST ALL’ART 2740 CC IN MATERIA DI RESPONSABILITÀ PATRIMONIALE
In applicazione di tale principio l’atto di destinazione è stato paragonato al fondo patrimoniale e come tale dichiarato non opponibile al creditore procedente. Analogo principio è valido per il fondo patrimoniale, si diceva, ma anche per il trust: sostanzialmente sono atti creatori di un vincolo di indisponibilità su un bene, facilmente scardinati dai Tribunali, di fatto la loro efficacia è scarsa se non nulla.
Spiace dirlo, ma tutti tali strumenti, nati per scopi completamente diversi (essenzialmente per “l’articolo 2645 ter c.c., introdotto dall’articolo 39 novies del D. L. n. 273/2005 convertito con modificazioni nella L. n. 51/2006, ha previsto che, con atto soggetto a forma pubblica e trascrivibile ai fini di rendere opponibile ai terzi di vincolo, è possibile destinare beni immobili o mobili registrati alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche ai sensi dell’articolo 1322 secondo comma, potendo in tal caso i beni vincolati essere esecutivamente aggrediti solo per debiti contratti per lo scopo di destinazione“) vengono scelti per il loro basso costo e perchè costituiscono un vincolo e non una reale cessione del compendio proprietario: ma non servono praticamente a nulla, quando sono usati per scopi di tutela patrimoniale, oltretutto sempre tardivamente.
Sono un errore, un grosso errore: o si ha un caso realmente meritevole di tutela ai sensi dell’art. 1322 cc II comma: “Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico” o è inutile spendere denaro in tentativi di tutela patrimoniale destinati ad essere caducati sin dalla loro origine, salva sempre anche la commissione del reato di sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte di cui all’articolo 11 comma 1 D.Lgs. n.74/00, nel cui ambito, in tema di trust, è stato determinato che fosse sufficiente la mera costituzione del trust a mettere in pericolo la garanzia patrimoniale del credito fiscale rappresentata dal patrimonio societario “potendo in qualsiasi momento essere ceduto a esso e quindi segregato un valore economico rientrante nel patrimonio della XXX ed essendo d’altro canto proprio questa la finalità per la quale, espressamente, il Trust è stato costituito.”
La Suprema Corte ha quindi colto l’occasione per precisare come nella struttura ontologica del reato di sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte, l’idoneità delle condotte debba riferirsi “all’inefficacia della esecuzione esattoriale sia “in tutto” sia “in parte”. Il che appunto sta a significare che anche una non totale diminuzione della garanzia patrimoniale generica offerta dal patrimonio del debitore fiscale deve pacificamente considerarsi condotta penalmente rilevante nell’ambito di questo titolo di reato.
Il che sta a significare che bisogna porre porre la massima attenzione nel consigliare ad una persona di istituire un trust, atti di destinazione, al fine di segregarvi il patrimonio personale o societario, assumendo le necessarie informazioni in ordine alla pendenza di contenziosi con il Fisco o di situazioni creditorie che possano mettere in dubbio la genuinità e legittimità degli scopi perseguiti dal disponente.
TRUST ATTI DI DESTINAZIONE: UN’IPOTESI DI SOLUZIONE PER L’OPPONIBILITÀ AI TERZI
Per rendere opponibili (sempre in tema di trust, atti di destinazione) in modo completo nel nostro ordinamento gli effetti derivanti da un’operazione istitutiva di un trust, atti di destinazione, con successivo atto di destinazione, sarebbe, invece, (ma siamo nell’ambito delle ipotesi-chi scrive crede che un atto tutelativo del patrimonio non possa prescindere da un reale spossessamento, giuridico e di fatto, dallo stesso) necessario pensare di trascrivere il trasferimento del diritto di proprietà sui beni immobili oggetto del trust contro il settlor ed favore del trustee ai sensi dell’art. 2643 – ovvero, qualora si ritenga che il diritto del trustee sui beni in trust non sia esattamente qualificabile in termini proprietari, del combinato disposto degli artt. 2643 e 2645 c.c. – per poi trascrivere la destinazione patrimoniale esclusivamente contro il trustee ai sensi dell’art. 2645 ter attraverso la pubblicità dell’atto di autodichiarazione di quest’ultimo, ovvero anche, in ipotesi, attraverso una seconda pubblicità dello stesso atto con il quale il settlor trasferisce la proprietà del bene al trustee qualora in tale atto sia anche esplicata la destinazione del bene e, dunque, lo scopo del trust.
Attraverso questa duplice trascrizione si riuscirebbe a realizzare l’opponibilità sia dell’effetto traslativo, ai sensi del combinato disposto degli artt. 2643 e 2644 c.c., a tutto vantaggio della continuità delle trascrizioni e della certezza del diritto, sia dell’effetto segregativo ai sensi dell’art. 2645-ter.
Molti pensano che, dopo l’entrata in vigore dell’art. 2645 ter, in Italia sia espressamente consentito pubblicizzare e, così, rendere opponibile ai terzi un trust c.d. internazionale (ed in ipotesi anche interno) che non contempli un trasferimento del diritto dominicale dal settlor al trustee, e si risolva dunque in un’autodichiarazione del trust da parte del disponente che si nomina trustee.
Al contrario, in forza dell’art. 2645 ter, alla luce dell’interpretazione di tale norma sin qui proposta, non sarebbe possibile opporre ai terzi tutti gli effetti realizzati da un trust tradizionale anglosassone, lo si ricordi bene quando viene proposto un trust;
ma a tale inconveniente potrebbe porsi rimedio attraverso il descritto meccanismo della doppia trascrizione, operata ai sensi dell’art. 2643 (o del combinato disposto degli artt. 2643 e 2654 c.c.) per rendere opponibile l’effetto traslativo o comunque costitutivo del diritto sul trust found in capo al trustee, e dell’art. 2645 ter per rendere opponibile ai terzi l’effetto di destinazione dei beni con conseguente separazione patrimoniale in capo al trustee. Ciò però difficilmente tutelerebbe il disponente di fronte ad una decisa azione giudiziaria.
TRUST ATTI DI DESTINAZIONE: PATRIMONI SEPARATI E RESPONSABILITÀ PATRIMONIALE
Va però evidenziato in maniera particolare come la giurisprudenza prevalente argomenti che la costituzione di patrimoni separati che realizzano ipotesi di limitazione della responsabilità patrimoniale, in deroga alla tutela dei creditori di cui all’art. 2740 cc, non possa essere rimessa all’autonomia dei privati, ma debba rispondere alla realizzazione di interessi che un previo controllo del legislatore colloca in posizione sovraordinata rispetto alla tutela del credito.
Il legislatore nell’art. 2645 ter sembra aver scelto una via diversa, rinunciando ad individuare specificatamente ed a priori gli interessi in questione e rimettendo espressamente al giudice, attraverso il rinvio all’art. 1322 c.c., la valutazione, caso per caso, degli interessi che supportano la destinazione concretamente realizzata, al fine di verificare se questi siano meritevoli, o meno, di determinare la costituzione di patrimoni separati. Di tal ché, in definitiva, come detto, se anche il trust non avesse le caratteristiche richieste dalla Convenzione, esso potrebbe essere considerato pienamente efficace nel nostro ordinamento sulla base della valutazione giudiziaria – condotta attraverso le non troppo fitte maglie dell’art. 1322 c.c. – dell’interesse ad esso sotteso, nonché trascrivibile ai sensi dell’art. 2645 ter c.c. ovvero secondo il descritto meccanismo della doppia trascrizione.
Ma quante volte il trust, atti di destinazione, vengono effettuati per scopi meritevoli di tutela, e non soltanto per motivazioni di natura meramente privata e di tutela patrimoniale? In tutti tali casi (la stragrande maggioranza, quindi) non vi sarà l’effetto segregativo, ma tale vincolo potrà facilmente essere smontato e reso inopponibile ai creditori.
TRUST ATTI DI DESTINAZIONE GLI EFFETTI DELLA TRASCRIZIONE
L’art. 2645-ter c.c., infatti, sebbene sia precipuamente volto a disciplinare la pubblicità dell’effetto destinatorio e gli effetti – specialmente di opponibilità ai terzi – da questa derivanti, finisce col delineare un atto con effetto tipico, reale, perchè inerente alla qualità del bene che ne è oggetto, sia pure con contenuto atipico purchè rispondente ad interessi meritevoli di tutela, assurgendo per questo verso a norma sulla fattispecie. La norma risponde difatti all’esigenza di rendere tipica la volontà destinatoria; se così non fosse, essa sarebbe inutile, essendo già consentito dal principio di libertà, proprietaria e negoziale, di fare l’uso che si crede dei propri beni e, quindi, anche di impiegarli per determinate finalità.
Ciò che è indubitabile è che la costituzione di un vincolo di destinazione non comprime i diritti del proprietario sulla cosa se non nei limiti della destinazione alla medesima impressa. In tal senso egli conserva intatto, ad esempio, il diritto di alienare il bene anche se gravato dal suddetto vincolo, ferma la disciplina dettata dalla disposizione citata circa l’opponibilità dello stesso al terzo acquirente.
Ma tutto ciò serve? Non sempre, quasi mai. Tali vincoli (poichè di vincoli si tratta) sono guardati con disfavore dalla giurisprudenza in quanto contrastanti con l’art. 2740 cc (responsabilità patrimoniale illimitata del debitore): alla luce quindi dei principi in precedenza ricordati, ad esempio, l’aver destinato l’immobile a soddisfare l’esigenza abitativa della figlia minore con contestuale attribuzione alla medesima dei frutti dello stesso non è in grado di sottrarlo alla sfera degli interessi economici del proposto, cui il bene sarà logicamente ricondotto in capo al disponente in forza del fatto che egli fornì la provvista per il suo acquisto alla C. priva di fonti reddituali idonee a sostenerlo, atteso anche il rapporto di convivenza intercorrente tra i due soggetti di cui si tratta al momento dell’acquisto dell’immobile. Questo è un esempio, in tema di trust, atti di destinazione, ma il principio si può ben attagliare ad altri, e numerosi, casi analoghi.
Noi ricorderemo come, in tema di trust, atti di destinazione, una lettura restrittiva dell’art. 2645 ter c.c. che ritenga utilizzabile l’atto di destinazione solo per finalità limitate alla pubblica utilità, si scontra con le altre esperienze internazionali: basti pensare all’istituto del trust, utilizzato nei paesi anglosassoni per le più svariate finalità, ma anche la fiducie introdotta poco dopo in Francia dove è pacificamente ammesso l’impiego dell’istituto per finalità commerciali o finanziarie.
Però in Italia tale norma, pur esistente, è vista con disfavore, talchè meglio sarebbe evitare di utilizzare tali strumenti che non trovano, o trovano con particolare difficoltà, ingresso nel panorama giuridico nazionale.
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