DECRETO INGIUNTIVO ESTERO, ARBITRATO ESTERO
Decreto ingiuntivo estero, i rischi e le trappole derivanti dal non porre in essere adeguati controlli sui contratti che si firmano con aziende estere.
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Articolo a cura dell‘Avvocato Bertaggia di Ferrara
DECRETO INGIUNTIVO ESTERO: LE COSE DA SAPERE
Purtroppo molti imprenditori italiani, la cui struttura raramente è realmente internazionale, nell’affacciarsi al mercato estero (cosa giustissima) dimenticano la parte essenziale, la contrattualistica internazionale! abbiamo visto contratti ove non era indicato il Foro compentente, dove non vi era traccia della Legge applicabile, altri, peggio ancora, ove vi era apposta una clausola arbitrale estera!
Poi succede che il cliente, nei cui confronti si è concesso credito troppo agevolmente senza effettuare debite informazioni commerciali preventive, non paghi, quindi l’imprenditore, dopo alcuni (vani) tentativi di recupero crediti fai date, va dall’avvocato convinto che recuperare un credito all’estero sia esattamente come recuperarlo in Italia, e qui sorgono i problemi, i primi, grossi problemi, legati all’inesistenza di una politica aziendale di contrattualistica internazionale e di indagini commerciali preventive.
Nel caso quindi di decreto ingiuntivo estero e contestuale presenza di compromesso e arbitrato, con clausola in arbitrato estero, si verte in tema di esclusione pattizia dei procedimenti sommari, in ambito di giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo estero, e sussiste la deroga alla giurisdizione.
In presenza di una clausola compromissoria di arbitrato estero avente ad oggetto tutte le controversie nascenti dal contratto ad esclusione dei procedimenti sommari o conservativi, il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, non potendo essere ricompreso in tali procedimenti, rimane soggetto ad arbitrato. Così si è pronunciata la Cassazione civile, sez. un., 18/09/2017, (ud. 23/05/2017, dep.18/09/2017), n. 21550, con un’importante sentenza: clicca per leggere il testo integrale: Cassazione civile sez. un. 21550 2017
DECRETO INGIUNTIVO ESTERO, VERIFICARE IL CONTRATTO PRIMA DI AGIRE. I FATTI:
Con ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione notificato tramite “pec” il 7 giugno 2016 alla XXXXX., la ricorrente YYYYYYY ha chiesto alla Corte di dichiarare – stante la clausola compromissoria per arbitrato internazionale, pattuita tra le parti – il difetto di giurisdizione del Tribunale civile di Bari (hinc: “Tribunale”) a conoscere della controversia di cui al giudizio R.G. n. 6253/2016, instaurato a seguito dell’opposizione al decreto ingiuntivo n. 777/2016 proposta dalla ingiunta BSEU nei confronti dell’ingiungente s.r.l.;
la debitrice estera si opponeva dunque al decreto inguntivo che l’ingenua creditrice italiana aveva fatto, senza pensare all’esistenza della clausola compromissoria, da qui una serie di consefguenze negative.
Su queste premesse la ricorrente, nel proporre regolamento preventivo di giurisdizione ai sensi dell’art. 41 c.p.c., deduce, in punto di diritto, che: a) nella specie è operativa la clausola compromissoria di cui all’art. 29 del contratto, così tradotta dall’inglese: “Tutte le controversie nascenti in relazione al presente Contratto saranno risolte secondo le regole di Conciliazione ed Arbitrato della Camera di Commercio Internazionale (Parigi) da uno o tre arbitri nominati secondo dette Regole, la cui pronuncia sarà definitiva e vincolante. Detto arbitrato avrà sede in Belgio, Bruxelles e sarà condotto in lingua inglese (…)“; b) tale ipotesi di arbitrato va equiparata (ai sensi della L. n. 218 del 1995, artt. 4 e 11) ad una deroga della giurisdizione in favore di un giudice estero (vengono citate le pronunce della Corte di cassazione, Sezioni Unite, n. 10800 del 2015 e n. 24153 del 2013); c) la clausola non è affetta da nullità ai sensi dell’art. 1341 c.c., comma 2 (ancorchè il contratto, ai sensi del suo art. 30, resti regolato dalla legge italiana), sia perchè è inserita all’interno di un contratto scritto, nel rispetto dell’art. 2 della Convenzione di New York del 10 giugno 1958, sia perchè non fa parte di un “contratto per adesione” (artt. 4 e 14 del contratto) predisposto unilateralmente e diretto a regolare una serie indefinita di rapporti, ma è il frutto di una prolungata negoziazione (come anche documentalmente provato);
la BSEU dichiara un valore della controversia di Euro 161.040,00 e conclude per la declaratoria del difetto di giurisdizione del Tribunale (e comunque del giudice italiano) in relazione al giudizio pendente, con ogni conseguente provvedimento e con vittoria delle spese di lite;
la s.r.l. si è costituita con controricorso notificato tramite “pec” il 18 luglio 2016 e deduce che: a) i contratti della BSEU (ivi compreso quello di fornitura di servizi di stoccaggio di cui era causa) sono di solito stipulati a seguito di una gara (invitation to tender) in base a condizioni “aprioristicamente stabilite” dalla stessa BSEU, alle quali i competitors debbono sostanzialmente aderire limitandosi a fornire le proposte più vantaggiose; b) il contratto di causa (del giugno 2012) è “sostanzialmente” un “contratto per adesione”, perchè consegue, senza soluzione di continuità, ad una precedente pattuizione efficace dal maggio 2007 al 31 dicembre 2011 e contenente già la regolamentazione del nuovo periodo decorrente dal 1 gennaio 2012; c) l’intervallo temporale tra l’aggiudicazione del tender (lettera della BSEU del 30 giugno 2011) e la stipula effettiva del contratto (11 giugno 2012) non era dovuta ad una lunga trattativa tra le parti, ma solo alla necessità di adeguare alcune regole secondarie alle specifiche esigenze strutturali e gestionali della s.r.l., mentre le clausole essenziali erano rimaste ferme e conformi al contratto standard predisposto dalla BSEU, tanto che questa aveva ritenuto di respingere recisamente e non prendere nemmeno in considerazione i suggerimenti proposti al riguardo dalla s.r.l. (come risultava dalla documentazione allegata), dichiarando, tramite un suo rappresentante, che “la non accettazione del nostro contratto standard è un punto di rottura”; d) la clausola compromissoria invocata dalla controparte è nulla, ai sensi dell’art. 1341 c.c., comma 2, (norma applicabile in forza dell’art. 30 del contratto: “Il presente contratto sarà disciplinato esclusivamente dalla legge italiana (…)”), perchè – in quanto vessatoria – non è siglata con doppia sottoscrizione; e) l’art. 1341 c.c., comma 2 (contrariamente all’assunto della ricorrente) non si applica esclusivamente ai contratti per adesione (ai quali si riferisce, invece, l’art. 1342 c.c.);
DECRETO INGIUNTIVO ESTERO: CONTRATTO SINGOLO, NON VESSATORIETA’ DELLE CLAUSOLE
Il ricorso è stato avviato alla trattazione camerale ai sensi dell’art. 380-ter c.p.c., sulla base delle conclusioni scritte depositate il 9 febbraio 2016 dal Pubblico Ministero, il quale, nel richiedere la dichiarazione del difetto di giurisdizione del Tribunale, per essere la controversia devoluta ad arbitrato internazionale, ha osservato che: a) il contratto in esame non è destinato a regolare una serie indefinita di rapporti, ma un singolo rapporto, e non è stato predisposto unilateralmente da un contraente, con la conseguenza che non è soggetto alla disciplina prevista per le clausole vessatorie dagli artt. 1341 e 1342 c.c. e, pertanto, non necessita di una specifica approvazione per iscritto; b) in particolare risulta che, nella specie, il contratto è stato concluso mediante trattative intercorse tra le parti, non essendo sufficiente a dimostrare la predisposizione unilaterale di condizioni generali di contratto (prova di cui è onerata la parte deducente) e, quindi, a dimostrare la vessatorietà della clausola (Cass. n. 19212 del 2005; n. 3803 del 2010) la mera affermazione da parte del rappresentante della BSEU che “la non accettazione del nostro contratto standard è un punto di rottura”; c) la controversia, dunque, è soggetta alla devoluzione ad arbitrato internazionale in forza della clausola compromissoria contenuta nel contratto.
Fare attenzione, questo accade spesso, prima di fare e, soprattutto, di firmare ogni tipo di contratto è basilare fare verificare da avvocati esperti le clausole di diritto internazionale ivi apposte. Noi possiamo aiutarti.
DECRETO INGIUNTIVO ESTERO E CLAUSOLA ARBITRALE. LA DECISIONE DELLE SEZIONI UNITE
Le Sezioni unite della Suprema Corte decidono la spinosa vicenda ribadendo la consolidata giurisprudenza di queste Sezioni Unite, secondo la quale è ammissibile il regolamento preventivo di giurisdizione di cui all’art. 41 c.p.c. proposto in relazione ad una clausola compromissoria di arbitrato estero (quale quello in esame), in quanto l’eccezione di compromesso, attesa la natura giurisdizionale e sostitutiva della funzione del giudice ordinario da attribuirsi (anche) all’arbitrato rituale estero (in conseguenza della disciplina complessivamente ricavabile dalla L. n. 5 del 1994 e dal D.Lgs. n. 40 del 2006), deve ricomprendersi, a pieno titolo, nel novero di quelle di rito comportanti una questione di giurisdizione e non di merito o, ostandovi la diversità di ordinamenti, di competenza (ex plurimis – a partire da Cass., Sezioni Unite, n. 24153 del 2013 – Cass., Sezioni Unite, n. 1005 del 2014, n. 10800 del 2015, n. 13725 del 2016, n. 2736 del 2017);
il difetto di giurisdizione nascente dalla presenza di una clausola compromissoria siffatta può essere rilevato in qualsiasi stato e grado del processo a condizione che il convenuto non abbia espressamente o tacitamente accettato la giurisdizione italiana, e dunque solo qualora questi, nel suo primo atto difensivo, ne abbia eccepito la carenza (tra le molte pronunce delle Sezioni Unite, vedi la citata n. 24153 del 2013, vedi anche le pronunce n. 10800 del 2015 e n. 19473 del 2016);
nella specie sono incontroversi in giudizio sia la natura rituale dell’arbitrato previsto dall’art. 29 del contratto inter partes (data l’evidente volontà delle parti di ottenere la pronuncia di un lodo suscettibile di essere reso esecutivo e di produrre gli effetti di cui all’art. 825 c.p.c., le regole del procedimento arbitrale), sia la tempestività dell’eccezione di compromesso basata su detto art. 29, pregiudizialmente sollevata dalla BSEU con l’atto di citazione per opposizione a decreto ingiuntivo, sia la riconducibilità della causa petendi e del petitum del giudizio di merito al suddetto contratto (nel senso che la “controversia” è sorta “in riferimento al” contratto, come previsto dalla clausola compromissoria), sia la localizzazione all’estero della sede della ricorrente BSEU (parte avente la posizione sostanziale di convenuta nella causa per opposizione a decreto ingiuntivo, anche se è formalmente attrice);
DECRETO INGIUNTIVO ESTERO, ARBITRATO COMMERCIALE INTERNAZIONALE
Occorre in proposito comunque ricordare che, secondo la giurisprudenza di questa Corte, per l’arbitrato (commerciale) internazionale è irrilevante la distinzione tra arbitrato rituale ed irrituale, dovendo esso qualificarsi sempre rituale quoad effectum, in coerenza con il sistema delineato dalla L. n. 25 del 1994 e tenuto conto che la suddetta distinzione tra arbitrato rituale ed irrituale non è usualmente praticata in ambito internazionale (Cass. n. 544 del 2004; n. 12866 del 2010; n. 22338 del 2013; Cass. Sezioni Unite, n. 10800 del 2015);
il proposto regolamento è, dunque, ammissibile;
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l’invocato art. 29 del contratto stabilisce: a) nel suo comma 1 (secondo la incontestata traduzione dall’inglese fornita dalla BSEU), che “Tutte le controversie nascenti in relazione al presente Contratto saranno risolte secondo le regole di Conciliazione ed Arbitrato della Camera di Commercio Internazionale (Parigi) da uno o tre arbitri nominati secondo dette Regole, la cui pronuncia sarà definitiva e vincolante. Detto arbitrato avrà sede in Belgio, Bruxelles e sarà condotto in lingua inglese (…)“; b) nel suo comma 2, che l’accordo arbitrale non esclude il diritto di ciascuna parte di dar corso, davanti alla Corte competente di diritto, a “interim or conservatory proceedings”;
la controricorrente s.r.l. italiana sosteneva l’inapplicabilità della clausola arbitrale di cui all’art. 29, comma 2 prospettando due argomentazioni: in primo luogo, perchè, in base al secondo comma dello stesso art. 29, sono esclusi dall’arbitrato i procedimenti “sommari o conservativi” (così traducendo l’espressione “interim or conservatory proceedings”) e, quindi, anche il procedimento ingiuntivo e l’opposizione a decreto ingiuntivo estero di cui alla controversia pendente davanti al Tribunale, da annoverarsi tra i procedimenti “sommari”; in secondo luogo, perchè la clausola compromissoria è nulla, ai sensi dell’art. 1341 c.c., comma 2, non essendo stata siglata con doppia sottoscrizione;
la Corte non riteneva però fondate le argomentazioni della srl italiana;
quanto alla prima argomentazione, deve preliminarmente rilevarsi che il giudizio di merito in relazione al quale viene proposto regolamento preventivo è il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo estero (cioè una controversia a contraddittorio e cognizione pieni) e non – come invece sembra ritenere la controricorrente – quel particolare procedimento sommario costituito dal procedimento d’ingiunzione;
in proposito, va sottolineato che per costante giurisprudenza di questa Corte, la clausola di compromesso in arbitrato estero non osta all’emissione di un decreto ingiuntivo estero, perchè il conseguente difetto di giurisdizione attiene alla cognizione di una “controversia” (e, quindi, presuppone il contraddittorio, assente nel procedimento monitorio) e perchè l’eccezione di compromesso è facoltativa e non è rilevabile d’ufficio (tra le molte, Cass., Sezioni Unite, n. 19473 del 2016);
da ciò deriva l’irrilevanza della deroga alla soggezione arbitrale dei procedimenti definiti dalla controricorrente “sommari o conservativi”, dal momento che, in ogni caso, il procedimento sommario monitorio non riguarda il proposto regolamento ed il giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, non potendo essere incluso in detti procedimenti “sommari o conservativi”, rimane soggetto ad arbitrato;
ulteriore conseguenza è costituita dalla irrilevanza anche della ricerca della esatta traduzione dell’espressione “interim or conservatory proceedings”, designante i procedimenti esclusi dalla soggezione ad arbitrato;
solo per mera completezza di esame può qui soggiungersi che la corretta traduzione della suddetta espressione in lingua inglese deve muovere dalla nozione latina di interim (intanto; per il momento; occasionalmente) e, quindi, conservare le connotazioni di provvisorietà ed intrinseca e necessaria instabilità propri di tale avverbio (vedi, l’aggettivo italiano “interinale”), così da escludere l’esattezza del riferimento (fatto invece proprio dalle non specialistiche traduzioni correnti offerte in giudizio dalla controricorrente) alla “sommarietà” o “incompletezza” dell’istruzione o dell’accertamento;
la clausola arbitrale in esame, dunque, è applicabile anche con riguardo alle cause di opposizione a decreto ingiuntivo estero sorte in riferimento al contratto inter partes;
DECRETO INGIUNTIVO ESTERO, CLAUSOLA ARRBITRALE, ESAME DEL GIUDICE ITALIANO, CONVENZIONE NEW YORK 10/06/58
quanto alla seconda argomentazione, va premesso che, nella specie, l’esame da parte del giudice italiano della validità della clausola arbitrale in base alla legge italiana è consentito sia dall’art. 30 del contratto (“Il presente contratto sarà disciplinato esclusivamente dalla legge italiana (…)”), sia dalla Convenzione di New York del 10 giugno 1958, resa esecutiva con L. n. 62 del 1968 (l’art. 2, par. 3, impone al giudice di devolvere la lite agli arbitri, in presenza di una clausola compromissoria e su richiesta di una delle parti, salvo che la clausola stessa sia nulla, inefficace o insuscettibile di applicazione): ex plurimis Cass., Sezioni Unite, n. 13725 del 2016;
al riguardo, tuttavia, la s.r.l. non ha fornito la dimostrazione (della quale, invece, era onerata, in quanto autrice dell’eccezione di nullità) della sussistenza dei presupposti per l’applicazione dell’art. 1341 c.c., comma 2 (condizioni generali di contratto predisposte da uno dei contraenti; oppure contratto concluso mediante la sottoscrizione di moduli o formulari predisposti per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali, in virtù del richiamo operato dall’art. 1342 c.c., comma 2);
DECRETO INGIUNTIVO ESTERO, CLAUSOLA COMPROMISSORIA, CONTRATTO, VALIDITA’
In particolare, il contratto in esame risulta concluso (come ammesso dalla stessa s.r.l.) attraverso una gara, realizzata con l’invito, da parte della BSEU, ai potenziali contraenti a presentare offerte (invitation to tender), seguito dalla scelta del contraente che aveva presentato l’offerta ritenuta più favorevole e dalla più precisa determinazione del contenuto contrattuale concordata con il prescelto;
non è sufficiente ad escludere l’effettiva negoziazione nè il fatto che una parte del contenuto contrattuale fosse considerata dalla BSEU essenziale e non suscettibile di modifiche (tanto da avere a suo tempo informato la prescelta s.r.l. che “la non accettazione del nostro contratto standard è un punto di rottura“), nè la circostanza che il contratto in esame seguiva un precedente analogo contratto tra le parti efficace dal maggio 2007 al 31 dicembre 2011: in entrambi i casi tali elementi non sono idonei a provare che il contenuto contrattuale in esame fosse predeterminato in base a condizioni generali di contratto o moduli o formulari;
il contratto inter partes, pertanto, risulta concluso non in base a condizioni generali o moduli destinati a regolare una serie indefinita di rapporti, ma con riguardo ad un singolo rapporto e non appare frutto di adesione ad uno schema predisposto unilateralmente da un contraente, con la conseguenza che in ogni caso la clausola compromissoria non necessita della specifica approvazione per iscritto prevista dall’art. 1341 c.c., comma 2 e art. 1342 c.c., comma 2;
le osservazioni che precedono rendono irrilevante l’esame dell’osservazione della ricorrente circa la inapplicabilità dell’art. 1341 c.c., comma 2 e art. 1342 c.c. non essendo la specifica approvazione richiesta dall’art. 2 della Convenzione di New York del 10 giugno 1958, resa esecutiva dalla L. n. 62 del 1968 (vedi, peraltro, sul punto, sia il citato art. 2, par. 3, della medesima Convenzione, che impone al giudice l’esame della nullità della clausola compromissoria, sia l’intervenuta abrogazione, ad opera del D.Lgs. n. 40 del 2006, art. 28 dell’art. 833 c.p.c., il cui comma 1 stabiliva che: “La clausola compromissoria contenuta in condizioni generali di contratto oppure in moduli o formulari non è soggetta alla approvazione specifica prevista dagli artt. 1341 e 1342 c.c.“);
in conclusione, va dichiarato il difetto di giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria, per essere la controversia devoluta ad arbitrato internazionale;
il qui rilevato difetto di giurisdizione comporta l’improseguibilità del giudizio di merito e, implicitamente (senza necessità di una espressa statuizione nel dispositivo), la revoca del decreto ingiuntivo estero opposto (revoca che sarebbe conseguita alla pronuncia del giudice di merito che avesse rilevato la fondatezza dell’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata con l’opposizione al decreto).
DECRETO INGIUNTIVO ESTERO, CLAUSOLA COMPROMISSORIA, CONTRATTI INTERNAZIONALI, LE CAUTELE DEGLI IMPRENDITORI ITALIANI
In definitiva si richiama l’attenzione del lettore (in ispecial modo se azienda) sul concetto della vitale necessità di utilizzare un adeguato servizio giuridico di contrattualistica internazionale quando si voglia lavorare con l’estero in un ambiente internazionale.
Il principio del forum prorogatum è un principio operante nel diritto internazionale pubblico. Come è noto, la comunità internazionale è una comunità anorganica, composta da enti superiorem non recognoscentes, cosicché la funzione di accertamento del diritto è rimessa agli stessi soggetti che sono destinatari delle norme. Non esistono giudici naturali, ossia tribunali precostituiti, con competenza obbligatoria.
La giurisdizione ha base esclusivamente consensuale, il che significa che la soluzione di una controversia può essere rimessa a un giudice, solo se le parti si accordano in tal senso.
La dottrina suole distinguere tra arbitri e giudici internazionali in base alla pre-costituzione o meno dell’organo giudicante. Così, se la Corte internazionale di giustizia (CIG), in quanto organo precostituito e dotato di proprie regole procedurali, è considerato un regolamento giudiziario, l’arbitrato ad hoc è inquadrato come regolamento arbitrale, perché costituito dalle parti e operante secondo le regole da esse dettate. In ogni caso, è richiesto il consenso dei litiganti, il che implica che nella comunità internazionale il meccanismo di soluzione delle controversie (allorché si conclude con una pronuncia vincolante di un organo terzo) è pur sempre un meccanismo arbitrale, imperniato sulla presenza di un compromesso o di una clausola compromissoria.
Ebbene, se si prende in esame lo Statuto della CIG, l’art. 36, par. 1, stabilisce che: «(t)he jurisdiction of the Court comprises all cases which the parties refer to it and all matters specially provided for in the Charter of the United Nations or in treaties and conventions in force». Al di là del riferimento alla Carta ONU e ai trattati internazionali, i quali possono contenere clausole compromissorie, con una norma generale l’art. 36, par. 1, riconosce la giurisdizione della Corte in tutti i casi in cui gli Stati le abbiano deferito una controversia, e quindi in tutti i casi in cui esiste una volontà compromissoria comune. Ciò pone il problema di capire come possa essere validamente manifestata tale volontà. Senza scendere troppo nei dettagli, è ormai pacifico che la volontà compromissoria degli Stati possa formarsi al cospetto del giudice, anche in assenza di un precedente accordo di compromesso.
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Articolo aggiornato al 08 Agosto 2023
