ESTEROVESTIZIONE  FALSA RESIDENZA FISCALE

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Esterovestizione falsa residenza fiscale. Un connubio più comune di quel che si pensi, specie in ambito di coloro che costituiscono società estere e poi lavorano in Italia. Cerchiamo di capire meglio i rischi connessi a esterovestizione falsa residenza fiscale. Articolo a cura dell‘Avvocato Bertaggia di Ferrara.

ESTEROVESTIZIONE: COME POSSO FARE PER EVITARLA?

Cominciamo col riportare una interessante sentenza della suprema corte, precisamente la Cassazione civile sez. trib. del 07/02/2013, Numero: 2869, in cui si evidenzia in maniera palese il costante orientamento giurisprudenziale, che esige che, in tema di società residente fiscalmente all’estero (quale un LTD, ma anche una DOO, una GMBH, una SA, una LLC, etc), sia necessario verificare se detto trasferimento vi sia effettivamente stato o se, al contrario, si è in presenza soltanto di un artificioso trasferimento che non ha nulla di reale, quale la sede legale presso un centro uffici, la mancanza di reale presenza ed attività lavorativa all’estero, ed altri elementi analoghi (stupidamente molto diffusi da chi crede di fatturare in Inghilterra e lavorare in Italia).

“Ai fini della configurazione di un abuso del diritto di stabilimento, nell’ipotesi di esterovestizione, ossia di fittizia localizzazione della residenza fiscale di una società all’estero, non è necessario accertare la sussistenza di ragioni economiche diverse da quelle relative alla convenienza fiscale, ma, invece, occorre verificare se il trasferimento in realtà vi è stato, o no, cioè se l’operazione sia meramente artificiosa, consistendo nella creazione di una forma giuridica che non riproduce una corrispondente e genuina realtà economica.”

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ESTEROVESTIZIONE: COSA E’?

Ricordiamo che per esterovestizione falsa residenza fiscale si intende la fittizia localizzazione della residenza fiscale di una società all’estero, in particolare in un Paese con un trattamento fiscale più vantaggioso di quello nazionale, allo scopo, ovviamente, di sottrarsi al più gravoso regime nazionale.

Si tratta di un tipico fenomeno di abuso del diritto, il cui divieto può dirsi ormai pacificamente riconosciuto come principio generale nel diritto tributario Europeo (che oltrepassa i confini delle imposte armonizzate) e va, di conseguenza, riconosciuto, almeno in via tendenziale, come principio generale anche nel diritto dei singoli Stati membri (cfr., per tutte, Cass., Sez. un., n. 30055 del 2008, secondo la quale il divieto di abuso del diritto si traduce in un principio generale antielusivo che trova fondamento, in tema di tributi non armonizzati, nei principi costituzionali di capacità contributiva e di progressività dell’imposizione).
Con particolare riferimento al fenomeno della localizzazione all’estero della residenza fiscale di una società, la sentenza della Corte di giustizia del 12 settembre 2006, C-196/04, Cadbury Schweppes e Cadbury Schweppes Overseas, ha affermato, in tema di libertà di stabilimento, che la circostanza che una società sia stata creata in uno Stato membro per fruire di una legislazione più vantaggiosa non costituisce per se stessa un abuso di tale libertà; tuttavia, una misura nazionale che restringe la libertà di stabilimento è ammessa se concerne specificamente le costruzioni di puro artificio finalizzate ad eludere la normativa dello Stato membro interessato.

ESTEROVESTIZIONE E SOCIETÀ ESTERA: ATTENTI ALLE FACILI PROMESSE E ALLA LIBERTÀ DI STABILIMENTO

Tutti coloro che, specialmente in questo periodo storico improntato alla crisi economica, cercano facili scappatoie pretendendo di creare ltd da poche sterline (il “pacchetto” ltd chiavi in mano…di cui la rete abbonda), dovrebbero, prima di effettuare scelte sconsiderate e penalmente rilevanti, valutare bene la loro volontà contattando dei professionisti realmente esperti in diritto societario internazionale, al fine di portare a compimento un reale business e non un disastro.

Difatti l’obiettivo della libertà di stabilimento è quello di permettere a un cittadino di uno Stato membro di creare uno stabilimento secondario in un altro Stato membro per esercitarvi le sue attività e di partecipare così, in maniera stabile e continuativa, alla vita economica di uno Stato membro diverso dal proprio Stato di origine e di trarne vantaggio. Nulla a che vedere con esterovestizione falsa residenza fiscale. La nozione di stabilimento implica, quindi, l’esercizio effettivo e concreto di un’attività economica per una durata di tempo indeterminata, tramite l’insediamento in pianta stabile in un altro Stato membro: presuppone, pertanto, un insediamento effettivo della società interessata nello Stato membro ospite e l’esercizio quivi di un’attività economica reale. Ne consegue che, perchè sia giustificata da motivi di lotta a pratiche abusive, una restrizione alla libertà di stabilimento deve avere lo scopo specifico di ostacolare comportamenti consistenti nel creare costruzioni puramente artificiose, prive di effettività economica e finalizzate ad eludere la normale imposta sugli utili generati da attività svolte sul territorio nazionale.

In definitiva, deve ritenersi che quel che rileva, ai fini della configurazione di un abuso del diritto di stabilimento, non è accertare la sussistenza o meno di ragioni economiche diverse da quelle relative alla convenienza fiscale, ma accertare se il trasferimento in realtà vi è stato o meno, se, cioè, l’operazione sia meramente artificiosa (wholly artificial arrangement), consistendo nella creazione di una forma giuridica che non riproduce una corrispondente e genuina realtà economica.

ESTEROVESTIZIONE FALSA RESIDENZA FISCALE: LA GIURISPRUDENZA EUROPEA

I concetti esposti sono stati ribaditi dalla sentenza della Corte di giustizia 28 giugno 2007, C-73/06, Planzer Luxembourg Sarl, la quale, nell’interpretare l’ottava e la tredicesima direttiva in materia di IVA (rispettivamente, 6 dicembre 1979, 79/1072/CEE, in tema di rimborso dell’imposta ai soggetti passivi non residenti all’interno del paese, e 17 novembre 1986, 86/560/CEE, in tema di rimborso ai soggetti passivi non residenti all’interno della Comunità), premesso che gli interessati, secondo la costante giurisprudenza, non possono avvalersi fraudolentemente o abusivamente del diritto comunitario, ha affermato che ciò accadrebbe se un soggetto passivo intendesse fruire del sistema di rimborso alle condizioni enunciate dalle citate direttive, quando l’indirizzo dell’impresa non corrisponde ad alcuna realtà economica, cioè nè alla sede dell’attività economica del soggetto, nè ad un centro di attività stabile dal quale quest’ultimo svolge le sue operazioni. 

Questo, a ben pensarci è esattamente quello che accade a tutti coloro che sono convinti di creare una ltd all’estero e lavorare in e dall’Italia, ignorando le conseguenze di ciò che fanno e, soprattutto, ignorando che vi è il modo, legale, di lavorare con ragione sociale estera: basta conoscerlo.

La sentenza della Corte di giustizia del 28 giugno 2007, Planzer Luxembourg Sarl, ha affermato che la nozione di sede dell’attività economica, ai sensi dell’art. 1, punto 1, della tredicesima direttiva del Consiglio 17 novembre 1986, 86/560/CEE (in materia di rimborsi IVA a soggetti passivi non residenti nel territorio della Comunità), indica il luogo in cui vengono adottate le decisioni essenziali concernenti la direzione generale della società e in cui sono svolte le funzioni di amministrazione centrale di quest’ultima (punto 60). La determinazione del luogo della sede dell’attività economica di una società implica la presa in considerazione di un complesso di fattori, al primo posto dei quali figurano la sede statutaria, il luogo dell’amministrazione centrale, il luogo di riunione dei dirigenti societari e quello, abitualmente identico, in cui si adotta la politica generale di tale società.
Possono essere presi in considerazione anche altri elementi, quali il domicilio dei principali dirigenti, il luogo di riunione delle assemblee generali, di tenuta dei documenti amministrativi e contabili e di svolgimento della maggior parte delle attività finanziarie, in particolare bancarie (punto 61). Di conseguenza un insediamento fittizio, come quello caratterizzante una società “casella postale” o “schermo“, non può essere definito sede di un’attività economica ai sensi dell’art. 1, punto 1, della tredicesima direttiva (punto 62).

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