ESTEROVESTIZIONE OMESSA DICHIARAZIONE DEI REDDITI
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Gentili lettori, restiamo in tema di esterovestizione, la giurisprudenza continua nel suo percorso volto a demolire le società estere fittizie, formalmente estere ma in realtà esistenti ed operanti solo sul territorio italiano. Fenomeno, questo, purtroppo molto diffuso.
Quotidianamente riceviamo richieste da persone che vogliono lavorare in Italia con una ragione sociale estera, e pretendono pure che tale loro idea sia giusta..!!!
Articolo a cura dell‘Avvocato Bertaggia di Ferrara.
Imparate a diffidare di tutti coloro che propongono agli imprenditori soluzioni facili costituendo società estere prive di reale costrutto: queste sono le conseguenze, reati penali.
ESTEROVESTIZIONE: I PROFILI PENALI
In materia di esterovestizione la Cassazione III Sezione Penale, con sentenza n. 19007 del 22.01.15 ha determinato come deve ritenersi ‘esterovestita‘, cioè con sede all’estero fittizia, la società spagnola (ma il principio vale per qualunque stato) interamente controllata da società italiana, priva di una propria struttura organizzativa, che non ha mai sostenuto costi per il personale, né per la quotidiana attività aziendale, il cui amministratore unico era titolare di uno studio di consulenza di diritto spagnolo, che utilizzava per la propria contabilità programmi di elaborazione di proprietà della società controllante italiana.
Attenzione!: l’esterovestizione non è esclusa dal fatto che la costituzione della società formalmente estera fosse stata pensata ad altri fini (il collocamento sul mercato di olio di qualità inferiore rispetto a quella dichiarata in questo caso).
Il legale rappresentante della società italiana controllante, quale amministratore di fatto della società spagnola ‘esterovestita‘, può rispondere pertanto del delitto di cui all’art. 5 d.lg. n. 74 del 2000.
ESTEROVESTIZIONE: L’ESATTA QUALIFICAZIONE GIURIDICA
Con il concetto di esterovestizione di persona giuridica si indica la fittizia localizzazione della residenza fiscale di una società all’estero, in particolare, in un Paese con un trattamento fiscale più vantaggioso di quello nazionale, allo scopo, ovviamente, di sottrarsi al più gravoso regime nazionale. I fenomeni di esterovestizione si realizzano, dunque, attraverso la costituzione solo fittizia di una società all’estero che poi, di fatto, subentra nel business della società residente negli Stati a fiscalità piena. Più specificamente, risulta esterovestita una società costituita all’estero che presenti uno o più criteri legali di collegamento con l’ordinamento nazionale.
L’art. 5, comma 3, lett. d) del TUIR, stabilisce che si considerano residenti le società e le associazioni che per la maggior parte del periodo d’imposta hanno la sede legale o la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale nel territorio dello Stato. Gli illeciti penali contemplati dal d.lgs. n. 74/2000 che possono configurarsi in caso di esterovestizione sono la dichiarazione infedele ai fini Ires/Iva (art. 4), ovvero la omessa dichiarazione ai fini (art. 5) Ires/Iva.
ESTEROVESTIZIONE, LIBERTA’ DI STABILIMENTO, LE FAKE NEWS DEL WEB
Molti approssimati siti internet, per convincere ignari imprenditori a lavorare dall’Italia con ragione sociale estera, promettono e premettono che in Italia ed in Europa esiste la libertà di stabilimento: vero. Bisogna però sapere cosa sia. Vediamolo:
l’obiettivo della libertà di stabilimento è quello di permettere a un cittadino di uno Stato membro di creare uno stabilimento secondario in un altro Stato membro per esercitarvi le sue attività e di partecipare così, in maniera stabile e continuativa, alla vita economica di uno Stato membro diverso dal proprio Stato di origine e di trarne vantaggio.
La nozione di stabilimento implica l’esercizio effettivo di un’attività economica per una durata di tempo indeterminata, il quale presuppone un insediamento effettivo della società interessata nello Stato membro ospite e l’esercizio di un’attività economica reale. Ne consegue che, perché sia giustificata da motivi di lotta a pratiche abusive, una restrizione alla libertà di stabilimento deve avere lo scopo specifico di ostacolare comportamenti consistenti nel creare costruzioni puramente artificiose, prive di effettività economica e finalizzate ad eludere la normale imposta sugli utili generati da attività svolte sul territorio nazionale.
Per quanto concerne la configurazione di un abuso del diritto di stabilimento, nell’ipotesi di esterovestizione, ossia di fittizia localizzazione della residenza fiscale di una società all’estero, non è necessario accertare la sussistenza di ragioni economiche diverse da quelle relative alla convenienza fiscale, ma occorre verificare se il trasferimento in realtà vi è stato o meno, cioè se l’operazione sia meramente artificiosa, consistendo nella creazione di una forma giuridica che non riproduce una corrispondente e genuina realtà economica.
ESTEROVESTIZIONE ED ABUSO DEL DIRITTO DI STABILIMENTO
L’esterovestizione rientra tra le fattispecie che possono configurare abuso del diritto, integrando, infatti, un abuso del diritto di stabilimento. Abbiamo già detto in un precedente articolo che esiste la libertà di stabilimento sancita dal Trattato UE, in quanto la «circostanza che una società sia stata creata in uno Stato membro per fruire di una legislazione più vantaggiosa non costituisce per se stessa un abuso di tale libertà».
In particolare, quindi, l’insediamento in un altro Stato membro non comporta una pratica abusiva purché la società ivi lavori realmente, ossia svolga nello stato estero una concreta attività economica per una durata di tempo indeterminata, con spese reali e dimostrabili e con una effettiva struttura operativa ed imprenditoriale.
Per comprendere se un’attività sia o meno esterovestita, occorre determinare il luogo effettivo della sede dell’attività economica della società (place of effective management) e ciò normalmente accade considerando, la sede statutaria, il luogo dell’amministrazione centrale, il luogo di riunione della dirigenza societaria e, soprattutto, quello in cui si adottano le decisioni dell’amministrazione generale della società. Altri elementi possono coesistere: il domicilio degli amministratori, il luogo di svolgimento delle assemblee sociali, il luogo di tenuta dei documenti amministrativi e contabili nonché lo svolgimento della maggior parte delle attività finanziarie ordinarie.
Quindi è esterovestita soltanto la società che localizza fittiziamente all’estero la propria residenza fiscale all’unico scopo di sottrarsi al più gravoso regime nazionale.
Per verificare poi che l’abuso del diritto esista realmente, bisogna accertare se il trasferimento vi sia effettivamente stato o meno, ossia se l’operazione sia meramente fittizia, consistendo nella creazione di una forma giuridica solo formale e non sostanziale. Purtroppo questo accade spesso, specie ai compratori di “ltd a pacchetto….“
ESTEROVESTIZIONE LE CONSEGUENZE PENALI
Come conseguenza, e quando si evidenzia l’esterovestizione di una società, ai suoi amministratori verrà contestata la violazione dell’art. 5 d.lgs. n. 74/2000 per aver omesso le dichiarazioni dei redditi, per la società falsamente estera, che doveva essere agli effetti fiscali soggetta al regime tributario italiano. Come conseguenza di tali contestazioni verrà anche disposto il sequestro per equivalente dei beni nella disponibilità del legale rappresentante della società esterovestita.
Prima di iniziare ad attivare e costituire società estere è consigliabile affidarsi a dei professionisti esperti in materia di costituzione di società estere, per evitare complicazioni penali e finanziarie anche molto gravi.
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Autore. Studio Legale Internazionale Bertaggia – Titolo-Esterovestizione omessa dichiarazione dei redditi-, in www.avvocatobertaggia.com/blog
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Articolo aggiornato al 04 Gennaio 2023
