LTD AMMINISTRATORE PROFESSIONISTA ESTEROVESTIZIONE
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Ltd amministratore professionista, scopriamone di più. Gentili lettori: vogliamo porre una particolare attenzione e, si dirà, un focus peculiare su una materia, quella della creazione di ltd od altra società estera per lavorare in Italia, in regime spesso di esterovestizione, che i nostri uffici hanno, in questo periodo di crisi economica, costantemente riscontrato in maniera crescente.
Articolo a cura dell‘Avvocato Bertaggia di Ferrara.
Tante sono le richieste dei clienti che devono difendersi dalle accuse di esterovestizione, quante, altrettanto numerose, quelle di persone che desiderano creare una LTD o un’altra società estera (quali la D.O.O. o la G.M.B.H.) pretendendo poi di espletare l’attività lavorativa in Italia, nella conoscenza dell’artifizio.
Purtroppo vi è ancora la diffusa opinione, in ambito di ltd amministratore professionista, propagandata, da un lato dalla scarsa conoscenza delle normative italiane ed internazionali da parte degli imprenditori del nostro paese, e dall’altro da una nefasta pubblicità propalata in rete da sedicenti “consulenti“, che vogliono far credere che sia sufficiente operare tramite una LTD, o comunque una società estera con sede al di fuori del territorio nazionale, per lavorare in Italia correntemente omettendo, in tale luogo, di pagare le imposte dovute o comunque di creare una Stabile Organizzazione della società estera in Italia.
LTD AMMINISTRATORE PROFESSIONISTA: LA LEGISLAZIONE DI RIFERIMENTO
Vedremo di effettuare un’approfondita disamina volta al fine di enucleare e di esaminare la legislazione italiana in materia per comprendere: da un lato il perché non è possibile lavorare in Italia puramente e semplicemente tramite ragione sociale estera, e dall’altro per capire che esistono delle strade certe e sicure, che lo Studio Legale Internazionale avvocato Bertaggia comunemente appronta, per acconsentire agli imprenditori italiani reali, e non fittizi, processi di internazionalizzazione.
Tale assunto è di particolare importanza poichè consente agli imprenditori italiani desiderosi di internazionalizzare la loro impresa realmente, di usufruire di un servizio completo in grado di fargli effettuare le giuste scelte in materia di diritto societario internazionale, evitando costrutti societari errati che sono solo estremamente dannosi per chi li utilizza.
LA LEGGE ITALIANA IN MATERIA DI ESTEROVESTIZIONE E DI PARTECIPAZIONI SOCIETARIE ESTERE, LTD AMMINISTRATORE PROFESSIONISTA
- L’art. 73 del TUIR identifica i soggetti passivi IRES includendovi senza tema di dubbio anche le società cosi dette esterovestite. Infatti detto articolo, dal comma 3 al comma 5 quater, specifica quanto segue: “3. Ai fini delle imposte sui redditi si considerano residenti le società e gli enti che per la maggior parte del periodo di imposta hanno la sede legale o la sede dell’amministrazione o l’oggetto principale nel territorio dello Stato. Si considerano altresì residenti nel territorio dello Stato gli organismi di investimento collettivo del risparmio istituiti in Italia e, salvo prova contraria, i trust e gli istituti aventi analogo contenuto istituiti in Stati o territori diversi da quelli di cui al decreto del Ministro dell’economia e delle finanze emanato ai sensi dell’ articolo 168-bis, in cui almeno uno dei disponenti ed almeno uno dei beneficiari del trust siano fiscalmente residenti nel territorio dello Stato. Si considerano, inoltre, residenti nel territorio dello Stato i trust istituiti in uno Stato diverso da quelli di cui al decreto del Ministro dell’economia e delle finanze emanato ai sensi dell’ articolo 168-bis, quando, successivamente alla loro costituzione, un soggetto residente nel territorio dello Stato effettui in favore del trust un’attribuzione che importi il trasferimento di proprietà di beni immobili o la costituzione o il trasferimento di diritti reali immobiliari, anche per quote, nonché vincoli di destinazione sugli stessi.
4. L’oggetto esclusivo o principale dell’ente residente è determinato in base alla legge, all’atto costitutivo o allo statuto, se esistenti in forma di atto pubblico o di scrittura privata autenticata o registrata. Per oggetto principale si intende l’attività essenziale per realizzare direttamente gli scopi primari indicati dalla legge, dall’atto costitutivo o dallo statuto.
5. In mancanza dell’atto costitutivo o dello statuto nelle predette forme, l’oggetto principale dell’ente residente è determinato in base all’attività effettivamente esercitata nel territorio dello Stato; tale disposizione si applica in ogni caso agli enti non residenti.
5-bis. Salvo prova contraria, si considera esistente nel territorio dello Stato la sede dell’amministrazione di società ed enti, che detengono partecipazioni di controllo, ai sensi dell’ articolo 2359, primo comma, del codice civile , nei soggetti di cui alle lettere a) e b) del comma 1, se, in alternativa:
a) sono controllati, anche indirettamente, ai sensi dell’ articolo 2359, primo comma , del codice civile , da soggetti residenti nel territorio dello Stato;
b) sono amministrati da un consiglio di amministrazione, o altro organo equivalente di gestione, composto in prevalenza di consiglieri residenti nel territorio dello Stato.
5-ter. Ai fini della verifica della sussistenza del controllo di cui al comma 5-bis, rileva la situazione esistente alla data di chiusura dell’esercizio o periodo di gestione del soggetto estero controllato. Ai medesimi fini, per le persone fisiche si tiene conto anche dei voti spettanti ai familiari di cui all’ articolo 5 , comma 5.
5-quater. Salvo prova contraria, si considerano residenti nel territorio dello Stato le società o enti il cui patrimonio sia investito in misura prevalente in quote o azioni di organismi di investimento collettivo del risparmio immobiliari, e siano controllati direttamente o indirettamente, per il tramite di società fiduciarie o per interposta persona, da soggetti residenti in Italia. Il controllo e’ individuato ai sensi dell’ articolo 2359, commi primo e secondo, del codice civile, anche per partecipazioni possedute da soggetti diversi dalle società”.
Il comma 3 quindi, riqualifica la residenza del soggetto estero in base, alternativamente, sia alla sede legale che a quella amministrativa che all’oggetto principale, ponendo peraltro l’onere della prova a carico dell’amministrazione. Il comma 5 bis invece, con però, in più l’inversione nell’onere della prova a carico del contribuente, presume la residenza dei soggetti esteri che controllano società ed enti residenti in Italia se, alternativamente: - Sono controllati anche indirettamente da soggetti residenti in Italia, anche persone fisiche (tipico il caso dell’imprenditore italiano sprovveduto che fa amministrare la società da un soggetto estero pretendendo però il controllo sull’operato dello stesso e sui movimenti del conto corrente)
- prevedono un organo amministrativo in prevalenza composto da residenti italiani. In quest’ultimo caso in particolare siamo nell’ambito dell’esterovestizione, introdotta, al fine di contrastare le localizzazioni estere fittizie finalizzate ad evitare la tassazione in Italia: è stata introdotta dal D.L. n. 233/06 e normata ulteriormente dalla circolare 28/E/06.
LTD AMMINISTRATORE PROFESSIONISTA: I CONTROLLI
Gli accertamenti della Guardia di Finanza volti a contrastare il fenomeno dell’esterovestizione vengono focalizzati:
A) sulla residenza degli amministratori, qualora gli stessi siano prevalentemente italiani, verificandone la presenza all’estero in occasione delle riunioni del consiglio di amministrazione. Ecco perché è buona norma per le società non esterovestite, che gli amministratori anche italiani, tengano sempre traccia dei biglietti aerei, delle ricevute di alberghi e ristoranti, e di tutto quello che può essere necessario a dimostrare che il Consiglio si tenga nel luogo ove si tenga esservi il place of effective management.
B) Inoltre sempre in ambito di accertamenti volti a provare l’esterovestizione viene particolarmente valutata come indizio della stessa la presenza di amministratori di professione (director nominee), che evidentemente agiscono come schermo di una reale gestione dall’Italia. Comunissimi sono i casi, specie per le così dette “LTD a basso costo” (basta che facciate una banale ricerca nel web ve ne propongono a 19£…..), di società che hanno sede presso dei former agent con, all’indirizzo, migliaia di società tutte amministrate da cittadini stranieri che, evidentemente, non possono realmente amministrare centinaia se non migliaia di LTD e si configurano quindi come amministratori professionali come tali indice presuntivo di esterovestizione. La ltd con amministratore professionista è quindi sempre da evitare.
C) Sempre in tema di indagine si porrà anche particolarmente l’attenzione alle comunicazioni via fax o via mail in cui è facile evincere che l’effettiva sede legale non è all’estero ma nel territorio nazionale.
D) Anche il luogo di stipula dei contratti e l’accensione di conti correnti in Italia (l’incauto imprenditore italiano che usa il fai da te giuridico vuole sempre avere il controllo del conto…)
- In tutti tali casi di presunzione di esterovestizione sarà necessario dimostrare che:
- gli amministratori ed il management estero sono forniti di una elevata, sinanco totale, autonomia gestionale;
- che la sede estera è effettivamente strutturata disponendo di utenze e di personale dipendente. In entrambi questi casi praticamente nessuno di coloro che usufruiscono del servizio di ltd c.d. a basso costo (apri in Inghilterra, lavora in Italia e non pagare tasse in nessuna parte…) è in grado di dimostrare ciò e cadono rovinosamente su questi aspetti poiché l’amministratore straniero mai si metterà nella condizione di dichiarare di essere un normale amministratore ma un mero prestanome e la sede legale si identifica con indirizzi di società o di commercialisti stranieri senza che vi sia la benché minima struttura di riferimento all’attività presuntivamente espletata all’estero.
- Bisognerà altresì dimostrare che al società estera adempie con regolarità agli obblighi contabili e fiscali alla sua nazione di residenza e che la localizzazione estera è dettata da effettive condizioni economiche e di business e non già per motivi puramente fiscali. Segnaliamo una importante decisione della Commissione Tributaria Provinciale di Modena, esattamente quella del 17/11/14 n. 744 che ha determinato che spetta al contribuente dover provare, con elementi fattuali e non già soggettivi o inconsistenti, che la sede della direzione effettiva del management è all’estero, e questo anche quando si tratta di ltd amministratore professionista.
- In poche parole sarà necessario essere sempre dubbiosi e diffidare in maniera precisissima di tutte quelle soluzioni che promettono di poter lavorare in Italia con ragione sociale estera poiché dette soluzioni sono assolutamente inefficaci a poter dimostrare l’esistenza di una reale attività estera e portano soltanto a grossi problemi agli incauti imprenditori che si sono affidati a soggetti non professionali, per costituire una società estera laddove rivolgendosi a dei professionisti sarà ben possibile riuscire ad ottenere dei vantaggi di natura anche fiscale operando però nella regolarità.
- A tal proposito ricordiamo che l’esercizio della funzione di controllo da parte della società madre italiana sull’attività operativa e gestionale della controllata estera risponde ad un legittimo interesse, correlato alla posizione societaria della capogruppo, a monitorare l’operatività delle proprie affiliate e, di per sé, non è sufficiente ad integrare una presunzione di esterovestizione. Tale comportamento non esaurisce in sé, in assenza della prova di una effettiva e preponderante attività materiale esecutiva della società madre nei confronti della consociata, il concetto di “amministrazione” al quale bisogna fare riferimento per individuare la sede della sua direzione effettiva e, quindi, il luogo della sua residenza fiscale. Infatti, agendo realmente e non fittiziamente si può presupporre che la documentazione prodotta a prova da parte di società estera, non avente ubicazione in paese a fiscalità privilegiata, seppur partecipata da società italiana, consistente in contratti di fornitura di servizi e di locazioni è sufficiente a dimostrare il proprio status di contribuente estero non tassabile in Italia.
- Il fatto che la società controllante eserciti azioni di controllo, non rappresenta prova della effettiva residenza in Italia, trattandosi di un compito che compete alla controllante anche in rapporto ai propri soci di riferimento. In più rimarchiamo anche come la residenza fiscale di una stabile organizzazione estera di una società di diritto estero, controllata da una società italiana, non può essere attratta automaticamente nel territorio dello Stato, presso il luogo ove è ubicata la sede della società capogruppo, per la sola ragione che quest’ultima esercita l’attività di direzione e coordinamento nei confronti delle sue società controllate estere e, conseguentemente, delle rispettive succursali.
- Appare di tutta evidenza, infatti, che la funzione di indirizzo gestionale svolta dalla società controllante nei confronti delle società controllate estere è una naturale prerogativa sancita dalla disciplina del controllo societario di cui all’art. 2359 c.c. ed è, sostanzialmente, ben diversa dall’attività che rileva ai fini della determinazione della sede di direzione effettiva e, quindi, della residenza fiscale. A tal proposito, si osserva che, in base all’art. 73 comma 3 t.u.i.r., l’amministrazione finanziaria italiana può attribuire ad un soggetto estero la residenza fiscale nel territorio dello Stato, a condizione che ivi sia dimostrata l’esistenza, per la maggior parte del periodo d’imposta, della sede legale, della sede dell’amministrazione o dell’oggetto principale dell’attività. Va, infine, evidenziato (sempre in tema di ltd amministratore professionista) che, in caso di attribuzione contemporanea al medesimo soggetto della residenza fiscale in entrambi gli Stati interessati (c.d. dual residence), in presenza di una convenzione contro le doppie imposizioni, la questione deve essere risolta applicando l’art. 4 par. 3 del predetto accordo bilaterale, il quale statuisce che la società si considera residente nel luogo ove viene svolta l’attività di direzione effettiva (cd. “sede di direzione effettiva“), vale a dire l’attività di direzione, amministrazione e coordinamento dei fattori produttivi aziendali.
- In definitiva, per comprendere il concetto di ltd amministratore professionista dobbiamo valutare:
RESIDENZA FISCALE – norma art. 73 comma 3 TuirOnere alla prova: a carico del’amministrazione;
Presupposto: la società ha sede legale all’estero ma è residente in base alla sede amministrativa o all’oggetto (place of effective management)
Azioni defensionali: residenza estera amministratori, assenza di amministratori professionali, riunioni tenute all’estero, autonomia della società estera, assenza di puro artificio in caso di controllo ex articolo 2359 C.c.
ESTEROVESTIZIONE – norma art. 73 comma 5 bis Tuir
Onere della prova: a carico del contribuente;
Presupposto: la società estera controlla una società italiana essendo a sua volta controllata da residenti (persone fisiche o giuridiche) o amministrata in prevalenza da residenti;
Azioni defensionali: residenza estera amministratori professionali, riunioni tenute all’estero, autonomia della società estera, assenza di c/c in Italia, assenza di costruzione di puro artificio in caso di controllo ex articolo 2359 C.c.
STABILE ORGANIZZAZIONE OCCULTA – NORMA ART. 162 Tuir
Onere alla prova: a carico dell’amministrazione;
Presupposto: la società estera si avvale di una consociata italiana (locali, personale) che costituisce la stabile organizzazione occulta del soggetto estero;
Azioni defensionali: la società italiana non è in una posizione servente di quella estera svolge attività meramente preparatorie o ausiliarie, svolge servizi per la consociata estera mantenendo la propria autonomia, non conclude di fatto i contratti per conto della prima.
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Articolo aggiornato al 25 Febbraio 2024
