TUTELA PATRIMONIO FAMILIARE
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Tutela patrimonio familiare, cosa è, come effettuarla, la sua utilità.
Gentili lettori, cerchiamo di capire cosa intendiamo per tutela patrimonio familiare: la scienza ci insegna che, se non si vuole cadere vittima di malattie, dal vaiolo alla poliomielite, fino ad arrivare ad una più banale influenza (spesse volte altrettanto pericolosa) tante persone si vaccinano contro il virus, per evitare la malattia ed i suoi effetti nel pieno dell’epidemia.
Quel che conta, dice il medico, è quello di vaccinarsi PRIMA che la malattia attacchi l’organismo, dopo sarebbe inutile.
Articolo a cura dell‘Avvocato Bertaggia di Ferrara
TUTELA PATRIMONIO FAMILIARE: LA CULTURA DELLA PREVENZIONE
Questo vale per il mondo organico e per la scienza medica, ma cosa dire di “malattie” giuridiche altrettanto gravi e pericolose, nel senso che senza un’adeguata prevenzione si rischia di compromettere il lavoro di una vita e di sprofondare in povertà? In una povertà da cui nessuno vi aiuterà, non i parenti e gli amici, che scapperanno da voi come se foste contagiosi, di certo non lo stato o qualche “ente benefico”: non siete extracomunitari da aiutare più o meno pelosamente, e non avete i loro diritti alla casa-ai soldi- all’assistenza etc., nessuno vi ha tutelato prima, nessuno vi tutelerà poi.
Pensateci, siete da soli davanti alle vostre responsabilità, però è bene capire che così come ci si premunisce contro l’influenza, è possibile “vaccinarsi” contro i rischi conseguenti alla responsabilità civile: è possibile mettere una parte del proprio patrimonio, quella che non si vuole destinare a finanziare l’impresa o la professione, al riparo dall’attacco di futuri creditori, destinandolo prudentemente e per tempo a far fronte ai bisogni della famiglia: tutela patrimonio, una questione importante.
TUTELA PATRIMONIO FAMILIARE: COMPORTAMENTO CORRETTO?
Non vi è nulla di scorretto, di giuridicamente errato od eticamente sconveniente in tale modus operandi. O forse è moralmente illecito tutelare sé stessi ed i propri cari? Magari minorenni?
All’estero (nel mondo civile) tale tipo di comportamento volto alla tutela del proprio patrimonio, è normalmente insegnato ai corsi per i neo-imprenditori, tenuti dalle locali Camere di Commercio: nessuno si sente in dovere di rischiare la totalità del suo patrimonio, ma cerca, con saggezza e con strumenti giuridici adeguati, di salvare ciò che serve a sé stessi ed alla propria famiglia per continuare a vivere con dignità.
Eppure in Italia le resistenze psicologiche che molte persone hanno nei confronti degli ordinari sistemi di tutela patrimoniale sono tante quanto la profonda non conoscenza degli strumenti di tutela del patrimonio, sia mobiliare che immobiliare: inoltre quasi nessuno si preoccupa di salvaguardare i suoi beni in prevenzione, salvo pretendere improbabili tutele (al limite dell’abuso del diritto) quando si sono verificate e perfezionate le condizioni che hanno condotto una persona al default finanziario. Crediamo che sia essenzialmente una questione culturale e di mancata conoscenza, gli strumenti giuridici per la tutela patrimoniale esistono, vediamo di conoscerli, al fine di utilizzarli al meglio.
Analizziamo nel dettaglio le questioni relative alla tutela patrimoniale:
GLI STRUMENTI DI TUTELA DEL PATRIMONIO
Il fondo patrimoniale
A partire dall’anno 1975 esiste il “fondo patrimoniale”: uno “schermo di protezione” che la legge pone a tutela dei beni più importanti per garantire un tetto ai propri cari, oppure il loro mantenimento, la loro scolarizzazione, la loro assistenza morale e materiale.
Ce ne occuperemo solo con un cenno poiché l’interpretazione giurisprudenziale lo ha completamente svuotato di ogni rilevanza e significato: fra le tante vedi questa sentenza della Suprema Corte, clicca qui.
Ai fini di questo studio il Fondo Patrimoniale importa soltanto poiché dimostra che è la legge stessa che ammette, e legittima, gli strumenti preventivi messi a tutela del proprio patrimonio, ma per il resto, nulla quaestio, il Fondo Patrimoniale è uno strumento non atto a salvaguardare alcunché, quindi completamente inutile per la tutela patrimonio.
L’atto di destinazione
La legge nel 2005, ha introdotto nell’ordinamento giuridico italiano, tramite l’articolo 2645-ter del codice civile, l’istituto dell’atto di destinazione, tramite il quale beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri possono essere destinati alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche.
La creazione di tale vincolo di destinazione fa sì che i beni conferiti e i loro frutti possano essere impiegati esclusivamente per la realizzazione del fine perseguito, ma anche che possano costituire oggetto di esecuzione solo per debiti contratti per tale scopo.
Tuttavia l’atto di destinazione non pare essere sufficientemente duttile per servire ad un’adeguata tutela patrimoniale: innanzitutto vi è il grave limite delle condizioni di salute del beneficiario, anche se il riferimento operato dall’art. 2645-ter a persone con disabilità sarebbe una mera esemplificazione e l’istituto potrebbe sorgere anche per finalità che non attengono strettamente alla sfera della solidarietà sociale, ma, non essendovi certezza in merito pare essere preferibile non utilizzare questo strumento, facilmente revocabile.
Inoltre ricordiamo che l’art. 2645 ter c.c. non riconosce la possibilità dell’auto-destinazione unilaterale (“vincolo di destinazione autoimposto o autodichiarato”): l’effetto destinatorio deve ricondursi ad un atto avente effetti traslativi, con ciò conseguendo la dubbia utilizzazione, ai fini della tutela patrimoniale, dell’atto di destinazione, atteso che la giurisprudenza afferma anche che: “Anche volendo ipotizzare l’ammissibilità di un “negozio destinatorio puro” (ovvero una nuova figura negoziale atipica imperniata sulla causa destinatoria), sarebbe comunque necessario verificare la sussistenza di interessi meritevoli di tutela e la loro esplicitazione nell’atto pubblico di costituzione del vincolo, senza che sia possibile ricercare la causa destinationis in altre fonti., atteso anche che la disposizione dell’art. 2645 ter c.c. non riconosce, sul piano sostanziale, la possibilità dell’auto-destinazione unilaterale: sotto il profilo testuale, la norma presenta rilevanti indici che depongono in senso contrario alla cosiddetta “auto-destinazione” patrimoniale a carattere unilaterale; poi, sotto il profilo sistematico, in un sistema caratterizzato dal principio della responsabilità patrimoniale illimitata e dal carattere eccezionale delle fattispecie limitative di tale responsabilità (art. 2740 c.c.), la portata applicativa della norma deve essere interpretata in senso restrittivo e, quindi, limitata alle sole ipotesi di destinazione “traslativa”.
A nostro parere poco o nulla serve l’atto di destinazione, è un fondo patrimoniale leggermente evoluto.
Il trust
Il trust è un istituto tradizionalmente di diritto anglosassone che, grazie all’adesione dell’Italia alla convenzione dell’Aja, trova realizzazione anche nel nostro ordinamento per la tutela patrimonio.
“Trust” vuol dire “fiducia” ed infatti, in maniera estremamente sintetica ed esemplificativa, con l’atto di trust una persona (c.d. Disponente) decide di destinare una parte del suo patrimonio al raggiungimento di un particolare scopo od al perseguimento di un particolare interesse, trasferendolo ad un “amministratore” (c.d. Trustee), individuando i soggetti che dovranno trarre beneficio dal Trust (c.d. Beneficiari iniziali o del reddito) e quelli a cui dovranno essere trasferiti i beni residui al momento del suo scioglimento (c.d. Beneficiari finali o residuali).
In realtà non esiste “un” atto di trust, in quanto la flessibilità dell’istituto fa sì che ogni trust sia creato su misura in funzione delle esigenze del caso concreto, sempre ai fini della tutela patrimonio.
Può servire a salvaguardare un patrimonio familiare, ad assicurare rendite e mantenimento a persone disabili, a disciplinare le vicende patrimoniali all’interno di una separazione coniugale, ma anche a gestire situazioni societarie complesse.
I tratti tipici del trust sono:
1. i beni in trust non possono essere aggrediti dai creditori del trustee al quale pure sono formalmente intestati. Non fanno parte della sua successione e del suo regime patrimoniale. L’efficacia sarebbe riconducibile a quella che si riconduce ad ipotesi di patrimonio separato (beneficio di inventario, fondo patrimoniale, etc.);
2. il trustee ha ogni potere di amministrazione dei beni in trust, ma è gravato anche di un consequenziale obbligo di gestirli in vista del raggiungimento delle finalità che gli sono state consegnate dal disponente ed in base alle indicazioni ed alle regole date da quest’ultimo;
3. i beni non fanno più parte del patrimonio del disponente e quindi non possono essere aggrediti dai suoi creditori e non cadono nella sua successione (c.d. “segregazione”);
4. il disponente può riservarsi determinati poteri o diritti, correlativamente limitando i poteri del trustee, fino al punto da addirittura poter indirizzare i benefici della gestione ed il risultato utile della stessa a sé medesimo (nel qual caso disponente e beneficiario verranno a coincidere), ma a scapito dell’efficacia della segregazione e della tutela patrimonio.
Da notare però che la giurisprudenza attualmente in Italia sta modificando e non poco l’efficacia del trust, sino a spingersi a dire che: “ La modificazione “ad nutum” dell’atto istitutivo di trust da parte del disponente (con variazione delle finalità originarie e rideterminazione dell’assetto dei beni in trust), la designazione a guardiano del disponente (individuato anche come beneficiario), la compiacenza del trustee (legato da stretti vincoli di parentela col disponente e a sua volta beneficiario), la pretermissione degli interessi di alcuni beneficiari, costituiscono indizi della mancanza della volontà di istituire un trust e della permanenza del controllo dei beni in capo al disponente, oltre che indici sintomatici di simulazione “ Tribunale Reggio Emilia sez. Fallimentare 21/10/2014 n° 38683, ed ancora: ” L’ordinamento italiano non può accordare tutela al trust se la causa concreta sia quella di segregare tutti i beni dell’impresa a scapito di forme pubblicistiche quale il fallimento. In tali casi, ai sensi dell’art. 15 della convenzione Aja del 1° luglio 1985, il trust liquidatorio non può essere riconosciuto nell’ordinamento italiano e, anzi, il conflitto con la disciplina inderogabile concorsuale ne determina la inesistenza giuridica nel diritto interno (nel caso di specie, la Cassazione ha ritenuto non riconoscibile nel nostro ordinamento un trust liquidatorio istituito in presenza di uno stato preesistente di insolvenza, onde il negozio non produce l’effetto di segregazione desiderato, chiarendo, altresì, che l’inefficacia non è esclusa né dal fine dichiarato di provvedere alla liquidazione armonica della società nell’esclusivo interesse del ceto creditorio, né dalla clausola che, in caso di procedura concorsuale sopravvenuta, preveda la consegna dei beni al curatore“ Cassazione civile, sez. I 09/05/2014 n° 10105. Con ciò, evidentemente, snaturando l’istituto stesso del trust. Se a ciò aggiungiamo le particolari limitazioni alla libera circolazione e commercializzazione dei beni in trust, e la facile sottoposizione a sequestro dei beni del trust, anche tale istituto (pur efficace per certi versi), pare essere troppo farraginoso, nel suo uso in Italia, e con tutte le limitazioni apportatevi da interpretazioni giurisprudenziali restrittive, per poter essere valutato un agevole strumento di tutela patrimoniale.
LA FONDAZIONE ESTERA E LA TUTELA DEL PATRIMONIO
La fondazione, per la tutela patrimonio, è un ente avente personalità giuridica costituito da un complesso di beni destinato al perseguimento di uno scopo, detti beni saranno quindi completamente disgiunti dal patrimonio del fondatore, e, a seconda del regime giuridico prescelto e della figura del fondatore, potrà garantire sia una reale commerciabilità del compendio tutelato dalla fondazione sia una effettiva tutela e segregazione del patrimonio del disponente rispetto a quello messo in fondazione. Problemi interpretativi nascono in relazione all’apprezzamento dello scopo perseguibile dalla fondazione: qui il discorso cambia profondamente a seconda che si crei una fondazione in Italia od in una giurisdizione estera, esemplificativamente Malta, Panama, Belize, Austria, etc.
Secondo la giurisprudenza italiana prevalente la fondazione può essere costituita solo per scopi caratterizzati dalla pubblica utilità, o comunque un fine non individuale, personale, economico del fondatore.
Ciò all’estero non accade, in ambito di tutela patrimoniale vi sono migliori e più forti tutele, in sistemi giuridici improntati alla civiltà ed alla certezza: difatti, tramite una Fondazione estera sarà perseguibile qualunque scopo, di privata o generale utilità.
Nulla impedisce che la fondazione, anche ai fini della tutela patrimonio, eserciti indirettamente la produzione e lo scambio di beni o di servizi (purché sia sempre finalizzata al perseguimento degli scopi ideali tipici della stessa). Si tratta in questi casi di impresa di fondazione, con particolare sottolineatura del collegamento esistente tra l’ente non lucrativo e l’ulteriore entità, sia pure variamente raccordata al primo. Vi sono casi nei quali la fondazione può essere diretta al perseguimento di scopi transitori. Il suo patrimonio verrà utilizzato in funzione di tali scopi in un periodo di tempo necessariamente circoscritto. Generalmente gli organi della fondazione si occupano sia dell’utile amministrazione del patrimonio sia della destinazione delle rendite al perseguimento dello scopo. Potranno quindi crearsi distinte figure di fondazione, la fondazione finanziaria o holding, che avrà come scopo l’amministrazione del patrimonio o la gestione dell’impresa, con l’obbligo di devolvere le rendite del patrimonio o gli utili dell’impresa all’altra fondazione, operativa, che potrà utilizzare il tutto per il perseguimento degli scopi di fondazione.
Una fondazione estera potrà quindi essere finalizzata eminentemente alla gestione di un patrimonio le cui rendite vengono attribuite a soggetti in forza dei criteri istituiti dal fondatore, ottenendo una perfetta segregazione fra i beni del fondatore e quelli della fondazione. La fondazione è quindi un ottimo strumento di tutela patrimoniale.
LA SOCIETÀ ESTERA COME STRUMENTO DI TUTELA PATRIMONIALE
Anche un corretto e non distorto uso delle società di diritto estero, LTD, D.OO., G.M.B.H. ed altre forme societarie, potrà portare, dopo avere reso la società estera la proprietaria dei beni, ad una assoluta segregazione del patrimonio personale da quello destinato ad essere tutelato. Chiaramente, sia in questo come nel caso della fondazione, sarà assolutamente necessario dare una reale sostanza all’operazione economica che si va a rendere attuale, che sarà effettiva e non fittizia. Inoltre assumerà particolare importanza tanto lo statuto societario, che deve essere redatto da un legale esperto in grado di porvi le tutele atte a fare sì che da tale operazione non derivino problematiche sugli asset proprietari trasferiti, unitamente ad una assoluta affidabilità del director destinato ad amministrare la ltd medesima, il quale dovrà essere in grado di espletare tutti i compiti che dalle sue funzioni amministrative derivano.
In definitiva:
1) è lecito proteggere il proprio patrimonio sia mobiliare che immobiliare;
2) gli strumenti preferibili sono le fondazioni e le società estere;
3) è necessario rivolgersi a dei professionisti con profonda esperienza in materia al fine di non incorrere in errori.
E’ chiaro che le scelte assunte si baseranno non solo su elementi di opportunità, ma anche su calcoli di convenienza economica, stante il diverso regime fiscale di ciascuna delle ipotesi ora enucleate.
TUTELA PATRIMONIO FAMILIARE: QUANDO FARLA
Aspetto assolutamente prioritario e di cui tenere conto, ai fini della tutela patrimonio, è la temporalità del momento in cui si decide di porre in essere la tutela patrimoniale, ovvero in un tempo in cui non vi siano situazioni debitorie conclamate o potenziali, poiché, in tal caso, gli atti posti in essere saranno facilmente resi inutilizzabili tramite azioni revocatorie.
Non è infatti consigliabile ricorrere agli istituti in commento, così come a qualunque strumento di protezione patrimoniale, per sottrarsi ad obblighi già assunti nei confronti di terzi o, più in generale, per recare pregiudizio a soggetti titolari di diritti sui determinati beni. Creditori ed eredi legittimari, infatti, potranno agire, ad esempio, a mezzo rispettivamente di azione revocatoria o di azione di riduzione, a tutela dei propri interessi, chiedendo e se del caso, ottenendo, una dichiarazione di inefficacia del vincolo apposto. In sintesi in materia di tutela patrimonio, occorre agire quando non esistono (e nella speranza che non esistano mai) posizioni debitorie attuali.
Cercate quindi di comprendere che in materia di tutela patrimonio, e per tutelare il proprio patrimonio occorre agire sempre con grande fluidità e, sopratutto, in tempi in cui tutto va per per il meglio: dopo potrebbe essere troppo tardi.
La tutela patrimoniale è anche una questione di tempi.
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