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TRADING ONLINE TRUFFA: NON SEMPRE. COME CAPIRLO

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Trading online: diventare ricchi in poco tempo con pochi soldi, massimizzare i profitti, minimizzare le perdite, lavorare con un pc da una spiaggia esotica e guadagnare: ma è proprio così? Si guadagna realmente facendo trading online? Si guadagna senza rischi affidando i propri soldi a gestori di trading, magari conosciuti attraverso piattaforme internet e senza informarsi se gli stessi hanno le debite autorizzazioni CONSOB per poter operare in Italia? Cerchiamo di capirlo assieme se trading online truffa è vero oppure no. Articolo a cura dell‘Avvocato Bertaggia di Ferrara.

TRADING ONLINE: IL COMPORTAMENTO CORRETTO

Come deve comportarsi l’operatore corretto di trading online? Ad esempio può utilizzare i soldi dell’investitore senza avvisarlo delle perdite? Sembrerebbe di no: ad esempio, in ipotesi di operazioni finanziarie in strumenti warrant, disposte per finalità diverse da quelle di copertura, l’intermediario, quantanche regolarmente autorizzato ad effettuare tale attività, per escludere la propria responsabilità risarcitoria nel caso di perdite, deve dar prova dell’avvenuta informazione dell’investitore, sul sito internet, circa la natura, i rischi e implicazioni delle operazioni stesse, la cui conoscenza era necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento.

L’obbligo di informazione posto a carico dell’intermediario è di carattere continuativo e non si esaurisce in occasione della prima operazione, né risultano a tal fine sufficienti le modalità informative standardizzate che l’intermediaria abbia procurato mediante i propri sistemi di trading on line. Tramite l’internet va altresì anticipata la comunicazione di eventuali perdite, effettive o potenziali, pari o superiori al cinquanta per cento del valore dei mezzi costituiti a titolo di provvista e garanzia, derivanti da operazioni in strumenti derivati e in warrant, disposte per finalità diverse da quelle di copertura.

TRADING ON LINE TRUFFA: LE TUTELE DELL’ORDINAMENTO. CHI PUO’ FARLO LEGALMENTE.

La necessità di approntare rimedi normativi per tutelare una delle due parti del rapporto contrattuale (ed evitare il trading online truffa) conosce ormai dai primi anni ’90 del secolo scorso l’introduzione di numerose regole di salvaguardia formale e sostanziale del consumatore, inteso qui genericamente come soggetto non professionale, ovvero in situazioni di inferiorità informativa, economica o contrattuale, che entra in “contatto sociale” con controparti rispetto alle quali il rapporto è asimmetricoo squilibrato sotto i predetti profili, in un campo in cui informazione e comunicazione assumono valore per sè stesse in relazione alle scelte che possono consentire (si pensi all’investimento e al disinvestimento), tanto più in un’organizzazione dei pagamenti e in un mercato dei titoli ormai formalmente e sostanzialmente “dematerializzati” o permeati dal trading on line. Ci riferiamo in particolare alla comunicazione Consob DI/30396 del 21 aprile 2000 sul trading on line; e, sui contratti a distanza prima inseriti negli artt. 30 e 32 t.u.f., i previgenti artt. 71 ss. Reg. Consob n. 11522 del 1998 (ora art. 79-82 reg. Consob n. 16190 del 2007). La materia è stata ridefinita, dopo la Dir. 2002/65/CE sulla commercializzazione a distanza dei servizi finanziari ai consumatori, prima dal d. lgs. n. 190/2005 e quindi dagli artt. 67- bis ss. cod. cons.

Secondo il nostro diritto, la consulenza finanziaria può essere prestata da diverse figure professionali, soggette a regimi tutt’altro che omogenei; precisamente:

• dagli intermediari finanziari abilitati (ai sensi dell’art. 18 t.u.f., e quindi): banche; SGR; società di gestione armonizzate; se ancora ne esistono, agenti di cambio; ma soprattutto imprese di investimento, tra le quali si è sviluppata la categoria specializzata delle SIM di sola consulenza, ed infine “remisier” ma questo è dubbio e sarà oggetto di unulteriore approfondimento.

• dai consulenti finanziari di cui all’art. 18-bis t.u.f.;

• dalle società di consulenza finanziaria ex art. 18-ter t.u.f.;

• dai promotori finanziari che operano, fuori sede, per conto degli intermediari abilitati.

TRADING ONLINE LE FIGURE ABILITATE SECONDO LA NUOVA NORMATIVA

La legge di stabilità per il 2016, la quale ha istituito un unico albo dei consulenti finanziari, che ricomprende anche i consulenti finanziari e le società di consulenza previsti dagli artt. 18-bis e 18-ter del t.u.f., soggetti restati a lungo sprovvisti di effettiva disciplina che ne regolamenti l’accesso e l’esercizio dell’attività.

Viene così istituito l’Organismo di vigilanza e tenuta dell’Albo unico dei consulenti finanziari, al quale per legge saranno trasferite le funzioni di tenuta dell’Albo, per quanto riguarda i promotori finanziari, i consulenti finanziari e le società di consulenza finanziaria.

A tale Organismo saranno altresì affidate le funzioni di vigilanza e quelle sanzionatorie sugli iscritti all’Albo, funzioni che, dunque, non competeranno più alla Consob.

La nuova disciplina ha anche provveduto a modificare la denominazione dei promotori finanziari e dei consulenti finanziari. I promotori finanziari sono ora qualificati « consulenti finanziari abilitati all’offerta fuori sede »; i consulenti finanziari di cui all’art. 18-bis t.u.f. assumono invece la denominazione di « consulenti finanziari autonomi »; le società di consulenza finanziaria dell’art. 18-ter t.u.f. non mutano nome.

Proviamo dunque a riassumere la parabola della evoluzione normativa: gli originari « consulenti porta a porta », divenuti per 25 anni « promotori finanziari », sono ora tornati ad essere denominati « consulenti finanziari », con l’aggiunta del seguente attributo: « abilitati alla offerta fuori sede ».

In definitiva quindi:

• La consulenza finanziaria, da attività liberamente esercitabile, è divenuta (se prestata professionalmente e nei confronti del pubblico) attività riservata ai soli soggetti autorizzati.

• I promotori, da professionisti ai quali era preclusa la consulenza, sono divenuti prima di ogni altra cosa consulenti; ciò significa che da figure necessariamente ed esclusivamente commerciali essi si sono evoluti in veri e propri consulenti per il risparmio.

• La consulenza, da attività accessoria, è stata posta al centro o alla base della prestazione degli altri servizi di investimento

Occorre valutare beno questo cambio normativo e verificare se chi vi offre mirabolanti guadagni con il trading on line è perona abilitata secondo la normativa vigente oppure soggetto sprovvisto di autorizzazioni che lavora a suo esclusivo vantaggio e con il fondato rischio che trasmormi i vostri soldi in u utile per lui ed in un trafing online truffa per voi.

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TRADING ONLINE TRUFFA: PROMOTORE FINANZIARIO TRUFFATORE

In tema di responsabilità del soggetto preponente per i danni arrecati a terzi dal promotore finanziario, ai sensi dell’art. 31, comma terzo, T.U.F., il compimento da parte di quest’ultimo di condotte dolosamente volte a dissimulare il reale negativo andamento delle gestioni patrimoniali a lui affidate – accertato dal giudice, autonomamente valutando in sede civile la sentenza di applicazione della pena ai sensi degli artt. 444 e 445 cod. proc. pen. per il reato di truffa – fa presumere il nesso di causalità tra detto illecito del promotore finanziario ed il danno subito dall’investitore consistito nella perdita, parziale o totale, del capitale investito.

È fatta salva la prova contraria, spettante al promotore finanziario od al soggetto preponente, che il profilo di rischio del cliente è stato rispettato ovvero che le perdite si sarebbero ugualmente verificate, in pari o diversa misura, anche se il profilo di rischio del cliente fosse stato rispettato o se l’illecito del promotore finanziario non vi fosse stato, ovvero che il cliente non avrebbe disinvestito pure se fosse stato reso edotto del reale negativo andamento della gestione patrimoniale.

TRADING ONLINE TRUFFA: LA GIURISPRUDENZA

La Corte di Legittimità (a prescindere da coloro che neppure hanno le specifiche autorizzazioni- e che sono la quasi totalità delle attività reperibili online con siti mirror) ha insegnato che la violazione di specifici obblighi di informazione, volti a consentire al risparmiatore il compimento di scelte oculate e la prevenzione dei rischi connessi all’investimento, lascia presumere che questi rischi non sarebbero stati corsi se vi fosse stata un’adeguata informazione (cfr. Cass. n. 14056/10 e n. 29864/11, nonché di recente Cass. n. 12544/17, secondo cui dall’inadempimento degli obblighi di informazione che gravano sull’intermediario consegue in via presuntiva l’accertamento del nesso di causalità del danno subito dall’investitore).

Più specificamente, facendo applicazione dei principi generali in tema di nesso di causalità in ambito civile (per i quali l’affermazione della sua sussistenza ben può essere basata su una prova che lo renda probabile, a nulla rilevando che tale prova non sia idonea a garantire una assoluta certezza al di là di ogni ragionevole dubbio: cfr. Cass. S.U. n. 576/08), la Corte Suprema ha affermato che la prova del nesso di causalità tra l’inadempimento dell’intermediario finanziario e i danni lamentati dall’investitore può essere anche presunta (cfr., Cass. n. 3773/09, n. 29864/11 e n. 5089/16).

La corretta applicazione del principio dell’onere della prova. Ad avviso della Suprema Corte, bisogna far gravare sul promotore finanziario (e sull’istituto di credito responsabile del suo operato ai sensi dell’art. 31, comma terzo, TUF) l’onere di provare che, malgrado tutto, il profilo di rischio dei clienti era stato rispettato; ovvero che le perdite patrimoniali erano state determinate da cause indipendenti dall’operato del promotore finanziario; e/o che si sarebbero prodotte anche se il profilo di rischio dei clienti fosse stato assecondato o se il promotore finanziario non avesse operato con modalità truffaldine (cfr. Cass. 29864/11 e 28810/13).

TRADING ONLINE TRUFFA: LE CONCLUSIONI

In definitiva, come abbiamo già scritto nei nostri precedenti articoli in materia, è bene che l’investitore eviti assolutamente di dare somme di danaro a soggeti non abilitati ad effettuarne la raccolta e privi delle relative autorizzazioni. Spesso (per non dire sempre) tali soggetti si rilevano strutture societarie offshore prive di qualsiasi possibilità di reintegro patrimoniale in capo all’investitore truffato o soggetti italiani impossidenti, nullafacenti (se non truffatori) contro i quali qualsiasi azione civile di risarcimento del danno è destinata a concludersi con un nulla di fatto.

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Autore. Studio Legale Internazionale Bertaggia – Titolo Trading online truffa: i rimedi- in www.avvocatobertaggia.com/blog